O que é a Teoria do Adimplemento Substancial do Contrato

Tempo de leitura: 11 minutos

Apesar do nome complexo, a Teoria do Adimplemento Substancial do Contrato é muito usada e já passou pela vida de muitas pessoas.

Imagine a seguinte situação: um cliente te procura desesperado! Seu veículo, alienado fiduciariamente, sofrera busca e apreensão pelo banco. No meio da conversa ele diz “Puxa, doutor, faltavam só 4 parcelas para quitação do financiamento…”. Você, advogado experiente e leitor assíduo do blog do SAJ ADV, já sabe o diagnóstico do caso – trata-se de adimplemento substancial do contrato!

A teoria do adimplemento substancial do contrato, amplamente reconhecida pela doutrina, nos fala sobre os casos impeditivos de resolução unilateral do contrato, ou seja, quando não se pode acabar com a relação contratual ainda que haja inexecução (parcial) do contrato por um dos contratantes.

Isso serve para trazer maior segurança jurídica às relações nos casos em que o contrato já foi cumprido quase em sua totalidade. O que não quer dizer, claro, que legitimará que o devedor, na relação contratual, saia em vantagem – o que se busca é a solução do problema através de vias menos gravosas.

Por isso mesmo, em casos de contrato de alienação fiduciária (exemplo clássico utilizado na teoria do adimplemento substancial) onde o devedor da obrigação de pagar as parcelas ajustadas encontra-se em débito perante o credor (banco), este credor terá a possibilidade de se valer de outras vias jurídicas, como a ação de cobrança ou de execução, ao invés de se utilizar da busca e apreensão do veículo, que é o meio mais gravoso e que gera na resolução do contrato pactuado.

Perceba que aqui não cabe a extinção da mora. Mas por ser ela insignificante frente a toda a obrigação já cumprida, sugere-se outros efeitos jurídicos, como falamos acima.

O nascimento da teoria aqui debatida se encontra no Direito Inglês (substancial performance). Também tem emprego no Código Civil Italiano no art. 1455 que, em tradução livre, nos diz que o contrato não pode ser resolvido se o inadimplemento de uma das partes é de pouca ou de escassa importância dado os interesses da outra parte, assim descrito no original:

“Art. 1455 Importanza dell’inadempimento

Il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra (1522 e seguenti, 1564 e seguente, 1668, 1901). ”

Infelizmente, não há previsão expressa para o adimplemento substancial em nosso ordenamento jurídico brasileiro. Isso abre lacunas para diversas inovações jurídicas e dezenas de teorias que buscam materializar, dentro de nossos princípios, a existência da teoria. Além disso, tamanha é a discussão sobre o tema, que foi aprovado o Enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil:

Enunciado 361: Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475

O enunciado é claro e fala por si só. Embora não haja previsão na lei, o adimplemento substancial pátrio é baseado dos princípios basilares que deve reger toda relação jurídica, em observância, sobretudo, da função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva.

No entanto, a falta de clareza legislativa sobre o tema gera uma série de problemas. O primeiro deles é a delimitação do que vem a ser o adimplemento substancial em uma relação jurídica. A partir de que ponto, em um contrato, pode se dizer que houve o adimplemento substancial? Respondo: não sei! Não se pode falar objetivamente em números – se a partir de 80, 90 ou 95% do contrato devidamente adimplido nasce o adimplemento substancial.

Adimplemento Substancial

No entanto, podemos utilizar dois parâmetros, como bem nos lembra Flávio Tartuce ao citar a doutrina italiana[1], que nos ajudam a descobrir quando o adimplemento é substancial ou não: (i) o objetivo, que demonstrará claramente a extensão do descumprimento dentro do contrato; e (ii) o subjetivo, que nos mostrará o comportamento das partes no âmbito contratual – há, por exemplo, contumaciedade no comportamento de inadimplência por parte do devedor? Há vontade por parte do devedor no descumprimento?

Outro problema que enfrentamos por conta da falta de previsão legal é a divergência jurisprudencial sobre o assunto. Até então, a maioria dos julgados era favorável no sentido de considerar existente o adimplemento substancial, privilegiando a manutenção do contrato face a uma maneira gravosa de interrupção contratual, como no já citado caso da busca e apreensão.

No entanto, recentemente o STJ mudou o entendimento e abriu precedente para ressurgir a discussão sobre esse tema. A decisão, data vênia, equivocada do STJ, diz que a tese do adimplemento substancial não se aplica aos casos de alienação fiduciária. Vale a leitura de todo o REsp 1.622.555, merecendo especial atenção o voto vencido do Ministro Marco Buzzi e, embora extensa, sugiro a leitura de toda a ementa do caso:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA REGIDO PELO DECRETO-LEI 911/69.INCONTROVERSO INADIMPLEMENTO DAS QUATRO ÚLTIMAS PARCELAS (DE UM TOTAL DE 48). EXTINÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (OU DETERMINAÇÃO PARA ADITAMENTO DA INICIAL, PARA TRANSMUDÁ-LA EM AÇÃO EXECUTIVA OU DE COBRANÇA), A PRETEXTO DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO.

1. ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE DA CITADA TEORIA COM OS TERMOS DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA. RECONHECIMENTO. 2. REMANCIPAÇÃO DO BEM AO DEVEDOR CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA, ASSIM COMPREENDIDA COMO OS DÉBITOS VENCIDOS, VINCENDOS E ENCARGOS APRESENTADOS PELO CREDOR, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DA SEGUNDA SEÇÃO, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (REsp n. 1.418.593/MS). 3. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO, COM A UTILIZAÇÃO DA VIA JUDICIAL ELEITA PELA LEI DE REGÊNCIA COMO SENDO A MAIS IDÔNEA E EFICAZ PARA O PROPÓSITO DE COMPELIR O DEVEDOR A CUMPRIR COM A SUA OBRIGAÇÃO (AGORA, POR ELE REPUTADA ÍNFIMA), SOB PENA DE CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO CREDOR FIDUCIÁRIO. 4. DESVIRTUAMENTO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL, CONSIDERADA A SUA FINALIDADE E A BOA-FÉ DOS CONTRATANTES, A ENSEJAR O ENFRAQUECIMENTO DO INSTITUTO DA GARANTIA FIDUCIÁRIA. VERIFICAÇÃO. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A incidência subsidiária do Código Civil, notadamente as normas gerais, em relação à propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que não sejam móveis infugíveis, regulada por leis especiais, é excepcional, somente se afigurando possível no caso em que o regramento específico apresentar lacunas e a solução ofertada pela “lei geral” não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela lei especial (ut Art. 1.368-A, introduzido pela Lei n. 10931/2004).

1.1 Além de o Decreto-Lei n. 911/1969 não tecer qualquer restrição à utilização da ação de busca e apreensão em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento, é expresso em exigir a quitação integral do débito como condição imprescindível para que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado. Em seus termos, para que o bem possa ser restituído ao devedor, livre de ônus, não basta que ele quite quase toda a dívida; é insuficiente que pague substancialmente o débito; é necessário, para esse efeito, que quite integralmente a dívida pendente.

2. Afigura-se, pois, de todo incongruente inviabilizar a utilização da ação de busca e apreensão na hipótese em que o inadimplemento revela-se incontroverso desimportando sua extensão, se de pouca monta ou se de expressão considerável, quando a lei especial de regência expressamente condiciona a possibilidade de o bem ficar com o devedor fiduciário ao pagamento da integralidade da dívida pendente.

Compreensão diversa desborda, a um só tempo, do diploma legal exclusivamente aplicável à questão em análise (Decreto-Lei n. 911/1969), e, por via transversa, da própria orientação firmada pela Segunda Seção, por ocasião do julgamento do citado Resp n. 1.418.593/MS, representativo da controvérsia, segundo a qual a restituição do bem ao devedor fiduciante é condicionada ao pagamento, no prazo de cinco dias contados da execução da liminar de busca e apreensão, da integralidade da dívida pendente, assim compreendida como as parcelas vencidas e não pagas, as parcelas vincendas e os encargos, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial.

3. Impor-se ao credor a preterição da ação de busca e apreensão (prevista em lei, segundo a garantia fiduciária a ele conferida) por outra via judicial, evidentemente menos eficaz, denota absoluto descompasso com o sistema processual. Inadequado, pois, extinguir ou obstar a medida de busca e apreensão corretamente ajuizada, para que o credor, sem poder se valer de garantia fiduciária dada (a qual, diante do inadimplemento, conferia-lhe, na verdade, a condição de proprietário do bem), intente ação executiva ou de cobrança, para só então adentrar no patrimônio do devedor, por meio de constrição judicial que poderá, quem sabe (respeitada o ordem legal), recair sobre esse mesmo bem (naturalmente, se o devedor, até lá, não tiver dele se desfeito).

4. A teoria do adimplemento substancial tem por objetivo precípuo impedir que o credor resolva a relação contratual em razão de inadimplemento de ínfima parcela da obrigação. A via judicial para esse fim é a ação de resolução contratual. Diversamente, o credor fiduciário, quando promove ação de busca e apreensão, de modo algum pretende extinguir a relação contratual. Vale-se da ação de busca e apreensão com o propósito imediato de dar cumprimento aos termos do contrato, na medida em que se utiliza da garantia fiduciária ajustada para compelir o devedor fiduciante a dar cumprimento às obrigações faltantes, assumidas contratualmente (e agora, por ele, reputadas ínfimas).

A consolidação da propriedade fiduciária nas mãos do credor apresenta-se como consequência da renitência do devedor fiduciante de honrar seu dever contratual, e não como objetivo imediato da ação. E, note-se que, mesmo nesse caso, a extinção do contrato dá-se pelo cumprimento da obrigação, ainda que de modo compulsório, por meio da garantia fiduciária ajustada.

4.1 É questionável, se não inadequado, supor que a boa-fé contratual estaria ao lado de devedor fiduciante que deixa de pagar uma ou até algumas parcelas por ele reputadas ínfimas  mas certamente de expressão considerável, na ótica do credor, que já cumpriu integralmente a sua obrigação , e, instado extra e judicialmente para honrar o seu dever contratual, deixa de fazê-lo, a despeito de ter a mais absoluta ciência dos gravosos consectários legais advindos da propriedade fiduciária. A aplicação da teoria do adimplemento substancial, para obstar a utilização da ação de busca e apreensão, nesse contexto, é um incentivo ao inadimplemento das últimas parcelas contratuais, com o nítido propósito de desestimular o credor – numa avaliação de custo-benefício – de satisfazer seu crédito por outras vias judiciais, menos eficazes, o que, a toda evidência, aparta-se da boa-fé contratual propugnada.

4.2. A propriedade fiduciária, concebida pelo legislador justamente para conferir segurança jurídica às concessões de crédito, essencial ao desenvolvimento da economia nacional, resta comprometida pela aplicação deturpada da teoria do adimplemento substancial. 5. Recurso Especial provido. STJ – REsp: 1622555 MG 2015/0279732-8, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 22/02/2017, S2 – SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/03/2017

No entanto, a decisão não muda o fato de a teoria do adimplemento substancial ter total validade em nosso ordenamento jurídico, devendo ser utilizada no contexto contratual e merecendo total amparo jurisdicional, sobretudo por ser essencialmente parte dos princípios que regem os contratos.

[1] CHINÉ, Giuseppe; FRATINI, Marco; ZOPPINI, Andrea. Manuale di Diritto Civile. Roma: Nel Diritto, IV Edizioni, 2013, p. 1369;

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