Ativismo judicial e demais agentes jurídicos: progresso ou mazela?

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Não há como não deixar de perceber uma situação que vem chamando a atenção no mundo do Direito como um todo. Trata-se de um certo ativismo judicial do Poder Judiciário e dos demais agentes jurídicos com poder.

Esse dito ativismo é uma conjuntura que envolve diferentes fatores e manifesta-se de diferentes formas. Neste artigo iremos focar os reflexos dessa atuação no Direito Administrativo e, portanto, no Direito Público, nossa área de atuação. Além disso, também usaremos a forma como Carlos Ari Sundfeld interpreta e analisa o tema na obra Direito Administrativo para céticos.

O ativismo judicial no Direito Administrativo

Uma das formas que esse ativismo se manifesta, na seara do Direito Administrativo, se dá no uso (perigoso e errado) dos princípios. E isso ocorre para referendar decisões judiciais, quase sempre à mercê da lei.

Sob a justificativa principiológica, então, o magistrado consegue afastar a aplicação da lei a aquele caso concreto. A lei, como se sabe, serve como bússola de atuação, podendo ser afastada por uma suposta base principiológica. Com isso, cria a possibilidade de decidir qualquer tema do Direito Administrativo da forma como quiser, causando insegurança jurídica. 

E não se trata da defesa exagerada ou cega da legalidade em sentido estrito, como parte da doutrina o faz. É o que acontece com Maria Sylvia Zanella de Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello e outros. A nosso sentir, por exemplo, a intransigência na defesa desse princípio jurídico também contribuiu para o ativismo judicial. E o motivo é o fato de apresentar outra face da mesma moeda. Afinal, quem exagera na defesa dos princípios erra tanto quanto aquele que exagera em colocar a legalidade em sentido estrito como um super princípio.



O ativismo judicial na prática, segundo Sundfeld

Sundfeld, por exemplo, combate essa visão ampliativa e generalista dos princípios em casos concretos. Para ele, isso ocorre especialmente quando o operador se socorre dos princípios para conseguir decidir de determinada forma, sem ter que seguir aquilo que a lei prevê textualmente.

Nessa linha, utilizar a base principiológica como razão de decidir pode gerar insegurança jurídica, mas também um poder exagerado, exacerbado e temerário aos magistrados e demais agentes jurídicos do país. Esse contexto contribui ainda mais para o ativismo judicial. Mas não é só. Os poderes dos membros do Ministério Público, Judiciário, Tribunais de Contas e vários outros órgãos também contribuem colaboram para tanto.

Assim, os efeitos danosos desse ativismo judicial impactam diretamente na prática. Imagine, por exemplo, um promotor de Justiça que passa a suspeitar da possibilidade de superfaturamento numa obra de hospital público em construção. Em que pese ter competência para investigar tais indícios, ele decide, então, embargar a obra.

No entanto, ele deveria também se responsabilizar pelo que viesse a ocorrer dali para frente. Independente se ele obter o mérito de comprovar tais irregularidades ou, então, se a suspeita não se confirmar. Ou seja: ele deveria responder também pelo tempo injustificado do embargo da obra, o que seria igualmente suportada pelo magistrado no caso da atuação do promotor ter se dado por chancela judicial.

ativismo judicial

As consequências e a autotutela

No entanto, não é isso que vem ocorrendo no país. Sem vincular os agentes envolvidos no poder de agir e de fiscalizar com os resultados de sua atuação (sejam eles bons ou ruins), há uma ingerência desmedida e injustificada dos órgãos fiscalizadores no Executivo. A consequência são os variados prejuízos à coletividade e ao jurisdicionado, como um todo.

E tais prejuízos não são suportados, nem de longe, pelos respectivos agentes que o causaram. Isso tem sido crucial para anabolizar sobremaneira a atuação desses órgãos e, concomitantemente, engessar o gestor. Além disso, ainda coloca tais atos em uma espécie de crivo dos fiscalizadores, subvertendo toda uma lógica de atuações que deveria imperar.

Outro efeito nocivo gerado pelo ativismo judicial diz respeito ao poder de autotutela desses órgãos. A autotutela é o mecanismo velado de incorporação de funções que vem sendo aceito pelos operadores do Direito. Nem que seja por omissão.

A autotutela costuma se consubstanciar em razão da falta de vinculação a resultados e limites de atuação. Na prática, os órgãos que delimitam suas atribuições e competências (MP, Judiciário, TCU, etc.) teriam uma espécie de aceitação tácita dos demais agentes envolvidos. Isso ocorre por compadrio (todos mantém seu poder) ou, então, por receio de serem investigados e perseguidos pelo Executivo como um todo, por exemplo.

A advocacia frente ao ativismo judicial

A classe advocatícia precisa se despir de corporativismo e refletir sobre o quão prejudicial ao meio jurídico e ao país tem sido tal situação. E como essa cultura bélica, de confronto e de judicialização, contribuiu para a realidade que estamos vivenciando.

Logicamente, sabe-se que o mundo jurídico também está estruturado para a lide. No Direito Administrativo, isso fica ainda mais evidente, pois os gestores públicos possuem várias amarras para sua atuação e estão, de certa forma, submetidos a vários crivos. Entretanto, trata-se muito mais de um efeito da forma de atuação dos operadores do Direito como um todo, do que uma causa propriamente dita.

A nosso ver, a advocacia deve fazer uma mea culpa para constatar que a cultura de judicializar tudo (e de esperar do Judiciário soluções que, em tese, não seriam dele) contribuiu fortemente para o caos que estamos vivendo. E isso se dá em razão de um Poder Executivo prostrado, medroso e inerte. E de um MP, Judiciário e Legislativo anabolizados, sem limites de atuação e interferindo na gestão de maneira indevida. Os reflexos dessa postura acabam gerando vários problemas, como fica evidente.

Sugestões de solução para o ativismo judicial

Para não ficarmos apenas nas críticas, nos sentimos no dever de fazer algumas conclusões e sugestões de solução para os problemas postos. Para tanto, partimos do pressuposto de que a forma como o mundo jurídico está estruturado se exauriu. E, portanto, não consegue mais cumprir satisfatoriamente com os papeis que justificaram sua criação.

Nesse prisma, a real discussão sobre o ativismo judicial indevido do Judiciário e as implicações daí decorrentes deveria abordar os seguintes aspectos:

  1. Estímulo concreto, de fato e com segurança jurídica, para a resolução das lides de maneira não judicial. Tanto por meio de mais e melhores ferramentas para resolução alternativa de lides, quanto pelo diálogo e conciliação entre administração e populares. Portanto, sem necessidade de crivo judicial e dos órgãos regulatórios para os acordos feitos.
  2. Exercício mais racional e maduro do voto. Tanto por parte dos representantes do Legislativo e Executivo em sua atuação parlamentar, quanto por parte dos eleitores para elegê-los.
  3. Limitação maior e mais clara dos poderes dos entes estatais como um todo. Especialmente do Judiciário, MP, TCU, TCE e órgãos fiscalizadores.
  4. Fim da autotutela. Tanto para competências quanto para julgamento de salários, benefícios e outros.
  5. Fim da demagogia, por meio do enfrentamento frontal de temas polêmicos pelos legisladores. Seria o caso, por exemplo, da lei de greve dos servidores públicos, citada por Sundfeld. Isso traria ao meio jurídico regras claras e delimitadas sobre tais questões, substituindo a omissão que impera nessas situações.
  6. Mudança brusca na forma de estruturação e atuação do Estado. Com menos processos burocráticos e mais dinamismo, por exemplo.
  7. Destaque, de fato, para a eficiência do serviço público, sem se afastar da legalidade e moralidade.

Conclusão

Claro que as soluções apresentadas não são nada fáceis de serem seguidas e obtidas. Afinal, os caminhos simplistas sempre tendem a torná-las ainda mais distante.

No entanto, isso não pode retirar da advocacia a capacidade de pensar e refletir sobre a atuação do meio jurídico como um todo. Especialmente no que diz respeito ao perigo do ativismo judicial do Judiciário e dos agentes envolvidos, portanto.

Referências

SUNDFELD, Carlos Ari. Princípio é preguiça?. In: Direito Administrativo para céticos. São Paulo: Malheiros Editores, 2017.

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