Cláusula Penal Moratória x Cláusula Penal Compensatória

A cláusula penal é um instituto previsto no Código Civil e possível de ser aplicada nos contratos, sobretudo aqueles de Direito Imobiliário, para evitar o descumprimento da obrigação pactuada.

A cláusula penal é um instituto bastante conhecido do Direito Imobiliário brasileiro. Isto porque visa garantir as partes contra o descumprimento da obrigação. No entanto, antes de analisar o conceito e as modalidades da cláusula penal, é preciso, então, compreender o descumprimento da obrigação pela perspectiva geral do Código Civil.

1. Descumprimento da obrigação conforme o Código Civil

Conceitualmente, no Direito Brasileiro, a obrigação caracteriza-se como um vínculo jurídico pelo qual dois sujeitos passam a estar interligados, sendo que de um lado da relação tem-se o credor e de outro o devedor.

Quando uma obrigação, contudo, não é cumprida nos moldes previamente estipulados entre os sujeitos que compõem a relação obrigacional, a legislação brasileira prevê que o devedor deve responder por perdas e danos. Veja-se, desse modo, o que o que o art. 389 do Código Civil:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Nesse ponto, externa-se que o artigo extraído do Código Civil estabelece a regra geral do descumprimento das obrigações, ao passo que prevê a responsabilidade que o devedor possui de arcar com os prejuízos que causou ao credor.

2. Prova do prejuízo

Pode-se dizer, no entanto, dizer que, no Direito, nem tudo são flores. Muito embora o credor faça jus ao ressarcimento por perdas e danos, também é certo que essas perdas e danos demandam de prova. Não incidem, assim, de forma automática.



Ocorre que, muitas vezes, a necessidade de provar os prejuízos pode se tornar uma tarefa árdua para o credor, de modo que para evitar o esvaziamento total da obrigação, a cláusula penal se apesenta como uma solução a ser incluída no instrumento utilizado para constituir o vínculo obrigacional, a fim de que a referida disposição funcione como um mecanismo de prefixação dos danos ocasionados por conta da mora ou do inadimplemento do devedor.

Assim, caso o devedor não cumpra a sua obrigação por culpa, a previsão contratual de cláusula penal, possibilita que o credor tão somente demonstre que, de fato, ocorreu o descumprimento do objeto do contrato.

cláusula penal

3. Instituto da Cláusula Penal no Direito Imobiliário

Tamanha é a importância desse instituto no Direito Imobiliário, que trazemos, a título de exemplo, a ilustração levada a efeito pelo ilustre doutrinador Luiz Antonio Scavone Junior, a saber:

imaginemos alguém que se obriga a pagar aluguéis mensalmente em dia certo. O credor poderá estipular que o pagamento com atraso implicará na obrigação de o devedor pagar cláusula penal. Poderá, igualmente, estipular cláusula penal para segurança de outra cláusula, como, por exemplo, aquela que impede estragos no imóvel locado. É evidente que a mora no pagamento do aluguel e o estrago no imóvel poderiam gerar algum prejuízo ao credor. Havendo cláusula penal. Independentemente do valor efetivo dos prejuízos e da prova do dano, o locador terá apenas que demonstrar a mora e o estrago para que o locatário se sujeite à pena convencional, moratória no caso do atraso no pagamento e compensatória no caso do estrago no imóvel.

Como se viu até aqui, a cláusula penal é de extrema relevância e apresenta-se como uma vantagem a ser levada em consideração quando se pretende instituir um vínculo obrigacional, posto que, enquanto penalidade, se destina a evitar as graves consequências que podem advir do inadimplemento total ou parcial da obrigação, como acontece no caso da mora.

Nesse ponto, é possível observar que existem duas espécies de cláusula penal, quais sejam, cláusula penal moratória e a cláusula penal compensatória, cuja diferença pode-se dizer, encontra-se no fato gerador de ambas.

4. Cláusula penal moratória

De partida, é importante destacar que quando se trata de cláusula penal moratória, o descumprimento da obrigação pode estar relacionado com o atraso no pagamento, com o pagamento em local ou forma que não foram convencionadas previamente entre os contratantes.

Essa espécie de cláusula penal, encontra previsão no artigo 394 do Código Civil, que assim dispõe:

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Neste caso, tendo em vista que não ocorre o absoluto inadimplemento do encargo contratual assumido, a cláusula penal moratória cuja natureza jurídica, como se sabe, é acessória, pode ser exigida conjuntamente com a obrigação principal.

5. Cláusula penal compensatória

Por outro lado, a cláusula penal compensatória é devida ao credor quando configurado o não cumprimento absoluto por parte do devedor, seja por meio da incapacidade de adimplir com a obrigação ou pela inutilidade subjetiva ao credor.

A multa compensatória tem previsão legal no já mencionado artigo 389 do Código Civil, sendo justamente nos casos de descumprimento total da obrigação que o pagamento da pena desempenha a função de indenização predefinida dos prejuízos quando se verificou o inadimplemento culposo.

6. Impossibilidade de um fato gerador ensejar aplicação das duas espécies

Nessa banda, guardadas as semelhanças apresentadas, é possível definir de maneira bastante didática as diferenças identificadas entre as duas espécies de cláusula penal instituídas no Direito brasileiro. Por esta razão, no dia a dia, quando da análise de determinado caso concreto, o jurista pode se sentir direcionado a concluir pela possibilidade de incidência dessas categorias de maneira cumulativa.

Todavia, é importante consignar que, via de regra, o mesmo fato gerador não pode ensejar na aplicação da cláusula penal moratória e compensatória, salvo nas hipóteses em que existe pluralidade de objetos da obrigação.

Aqui, mostra-se oportuno utilizar, mais uma vez, o magistério de Luiz Antonio Scavone Junior, que exemplifica a situação de forma bastante clara:

nas locações, nas quais é comum estabelecer o dever de não sublocar o imóvel e de pagar os aluguéis. O descumprimento de ambas as obrigações autorizará a cobrança de multa compensatória e moratória. Pelos aluguéis, haverá mora, vez que ainda será útil ao credor recebe-los. Entrementes, o estrago no imóvel já se concretizou, de tal sorte que, tratando-se de obrigação de não fazer, a simples conduta de estragar o imóvel configura inadimplemento absoluto, impondo-se, consequentemente, a pena compensatória.

7. Há cumulação da pena com perdas e danos?

É preciso lembrar ainda que, servindo a cláusula penal compensatória como mecanismo de ressarcimento pelos prejuízos sofridos em razão do inadimplemento absoluto, não há que se falar em cumulação da referida pena com a obrigação principal ou com as perdas e danos.

Assim, em continuidade ao estudo sobre a possibilidade de haver cumulação entre as duas espécies de cláusula penal (moratória e compensatória), torna-se significativo evidenciar a recente decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, cuja ementa segue:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL. SENTENÇA DE PARCIAL ACOLHIMENTO. INSURGÊNCIA DOS EXEQUENTES/EMBARGADOS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGADA NECESSIDADE DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO PARA APURAR A RESPONSABILIDADE DOS LOCATÁRIOS, FIADOR E IMOBILIÁRIA. DESCABIMENTO. PRODUÇÃO DE PROVAS TESTEMUNHAL E DEPOIMENTO PESSOAL INAPLICÁVEIS, EM REGRA, AO RITO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE AO JULGAMENTO DOS EMBARGOS. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PROEMIAL AFASTADA. REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES DA REFORMA DO IMÓVEL LOCADO. PRETENSÃO SUJEITA AO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO, POIS REQUER INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. CORRETA EXCLUSÃO DAS DESPESAS DO DÉBITO EXECUTADO. INADIMPLÊNCIA DOS ALUGUEIS. PAGAMENTO PARCIAL DEMONSTRADO. EXCESSO DE EXECUÇÃO CARACTERIZADO.

CUMULAÇÃO DAS CLÁUSULAS PENAL COMPENSATÓRIA E MORATÓRIA. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO CUMULATIVA, DESDE QUE POSSUAM FATOS GERADORES DIVERSOS, CONSOANTE O ENTENDIMENTO DO STJ. DESCABIMENTO NO CASO CONCRETO. IDÊNTICO FUNDAMENTO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA AFASTADA. DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-SC, 2ª Câmara de Direito Civil, AC: 00035254720118240135 Navegantes 0003525- 47.2011.8.24.0135, Rel. Rubens Schulz, julgado em 28/06/2018) (grifou-se)

8. Dupla incidência de penalidades em razão da inexecução da obrigação

Como se pode perceber da simples leitura do julgado trazido acima, quando se trata de dupla incidência de penalidades em razão da inexecução de uma estipulação contratual, é preciso ter atenção ao fato gerador de cada uma delas, posto que apesar de em um primeiro olhar parecer possível, fato é que para a pacífica jurisprudência dos nossos tribunais, mostra-se descabida a cumulação de multas com idêntico fundamento.

Por fim, para encerrar essa breve exposição acerca das espécies de cláusula penal, salienta-se que o valor da penalidade contratual não pode exceder o da obrigação principal. No mais, espero que os comentários consignados aqui, sejam de grande valia.

Até a próxima.

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