Contrato eletrônico: responsabilidade jurídica no e-commerce

Contrato eletrônico é uma operação econômica, em acepção ampla, ou instrumento de operacionalização da circulação de riquezas formalizado através de meios eletrônicos.

Todos os conceitos e implicações do contrato eletrônico no e-commerce

Os avanços tecnológicos tem mudado a história do mundo e transformado a sociedade. Consequentemente, produzem a evolução das relações jurídicas. Durante a primeira metade deste século, a sociedade passou, então, por transformações provocadas pela Revolução Industrial. Na segunda metade, contudo, diante dos profundos avanços tecnológicos e da disseminação do uso dos computadores, uma outra evolução, maior que a primeira e muito mais rápido, vem exigindo que a sociedade se adapte para evitar um descompasso. Diante de tal realidade, assim, é impossível não pensar em novas formas de relações jurídicas, entre elas, o contrato eletrônico.

O comercio eletrônico faz com que as informações cheguem de forma rápida e imediata à sociedade. Em face dessa nova oportunidade e com vista à obtenção de lucros, o mercado procura se adequar, enfim à realidade tecnológica. E oferece, desse modo, seus produtos e serviços com descontos vantajosos, direcionados a determinado grupo de consumidores.

Juntamente a esse agressivo meio de relação de consumo, no entanto, surgem os conflitos. E este precisam de uma solução, através de ações que garantam, dessa forma, o cumprimento às normas legais e contratuais, principalmente no que tange o consumidor. Aliás, este é considerado a parte mais vulnerável nesta nova modalidade de oferta de produtos e serviços.

Questões como segurança das informações privadas, quanto ao meio de pagamento, responsabilidade civil, forma de entrega da mercadoria e foro competente, inegavelmente, são alguns dos desafios que surgem com o decorrer dos negócios jurídicos realizados pela Internet. Isto porque que o Direito é incapaz de acompanhar, na mesma velocidade, a evolução acelerada da tecnologia.

1. Conceito de contrato eletrônico

O conceito jurídico de contrato está intrinsecamente ligado ao conceito social-econômico que lhe é dado – como instrumento que operacionaliza a circulação de riquezas, ou seja, contrato é sinônimo de operação econômica, mas com uma acepção mais ampla.

Conforme Roppo, a construção teórica acerca do conceito jurídico de contrato se deu de acordo com a análise dos aspectos da operação econômica que se queria tutelar.



Assim, pode-se dizer que o conceito jurídico de contrato é o que dá formalidade à operação econômica. Contudo, o conceito jurídico de contrato não se limita à operação econômica [1]

O contrato é, portanto, a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para construir, regular, ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial. Sendo ele válido, estabelece, desse modo, um vínculo jurídico entre as partes. E é, em princípio, irretratável e inalterável unilateralmente, pois os pactos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda) [2].

O contrato eletrônico, enfim, é aquele firmado em meio também eletrônico.

A operação econômica que dá substrato ao conceito jurídico de contrato é a circulação de riquezas vista de modo objetivo. Dessa forma, toda a transferência de riquezas mesmo aquela que não aufere lucro ou que não tenha interesse patrimonial, é considerada como operação econômica.

contrato eletrônico

2. Princípios gerais do contrato eletrônico

Não há, todavia, possibilidade de se falar em conceito jurídico sem percorrer os diferentes momentos históricos em que a humanidade passou, e evidentemente o percorrer do contrato em si. Por isso, é importante abordar os princípios do negócio jurídico que envolvem o contrato eletrônico.

A doutrina costuma apresentar pequenas divergências com respeito à quantidade e terminologia dos princípios. Em contrapartida, o que se identifica na maioria é que os principais princípios do direito contratual são [3]:

  1. autonomia da vontade;
  2. supremacia da ordem pública;
  3. consensualismo;
  4. boa-fé;
  5. revisão dos contratos ou onerosidade excessiva.

2. 1. Princípio da autonomia da vontade:

Pelo princípio da autonomia da vontade, as partem têm, então, a faculdade de celebrar ou não contratos, sem a interferência do Estado. Isto representa, dessa forma, a ampla liberdade das partes na estipulação do que lhes convenha, seja através de contratos nominados ou inominados. A avença ou acordo, portanto, faz lei entre as partes, inclusive no contrato eletrônico.

2. 2. Princípio da supremacia da ordem pública:

Este princípio, ao priorizar o interesse público, representa uma limitação do princípio da autonomia da vontade, a qual se torna, desse modo, relativa.

Embora as partes tenham a liberdade de contratar, devem, porém, obedecer às questões de natureza social, moral e bons costumes, a exemplo de limitações impostas por leis especiais, tais como, Lei da Usura, Código de Defesa do Consumidor e Lei da Economia Popular [4]. E o mesmo se aplica ao contrato eletrônico. 

2. 3. Princípio do consensualismo:

Por este princípio, a concepção do contrato resulta do consenso e do acordo de vontade das partes, independente da entrega da coisa. Acordadas as condições, o contrato eletrônico ou físico, portanto, está perfeito e acabado.

Estabelece o Código Civil no art. 482 que a compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço. Com efeito, entende-se que tanto o pagamento quanto a entrega do objeto constituem outra fase, qual seja, a do cumprimento das obrigações assumidas pelas partes.

2. 4. Princípio da boa fé:

Não somente no contrato eletrônicos, mas em quaisquer relações jurídicas ou não jurídicas deve haver a boa intenção, não sendo eticamente aceitável o uso da má-fé em benefício próprio ou de terceiros em prejuízo de outrem.

Este princípio impõe que os contratantes exerçam a faculdade de contratar observando a ética e que ajam, assim, de forma correta e com bons propósitos, tanto no ato da avença, quanto durante a sua execução.

Neste sentido, não se admite um contrato em que uma das partes, maldosamente ou se aproveitando da ingenuidade ou ignorância da outra parte, ponha no contrato cláusulas que venham provocar injustamente prejuízos decorrentes dos efeitos do pacto.

Os contratantes, portanto, deverão agir com probidade e honradez, observando sempre a integridade de caráter, de modo a manter o equilíbrio e a justiça para ambos na avença.

Por fim, o os contratantes são obrigados a guardar, na conclusão do contrato, bem como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (CC, art. 422).

2. 5. Princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva:

Por este princípio, diante de determinadas circunstâncias, um dos contratantes, através do Poder Judiciário, tem a possibilidade, enfim, de alterar o contrato independente da vontade do outro.  Assim, podemos dizer que o princípio da onerosidade excessiva se contrapõe ao princípio da obrigatoriedade dos contratos.

A revisão ou onerosidade excessiva dos contratos tem por base a ideia de que ao se contratar. Imagina-se, dessa forma, que as condições básicas futuras durante o período de execução do contrato, permaneçam razoavelmente semelhantes às condições iniciais do momento da avença, de modo a não tornar sua execução excessivamente onerosa para uma das partes.

Esta teoria é também conhecida como rebus sic stanibus, pois presume, nos contratos cumulativos, de trato sucessivo e de execução diferida, a existência implícita de uma cláusula, pela qual a obrigatoriedade de seu cumprimento pressupõe a inalterabilidade da situação fática, a exemplo de uma catástrofe, guerra e outros motivos de força maior.

No passado, embora cautelosamente, o Judiciário já aplicava a teoria da revisão dos contratos. Hoje o Código Civil reservou uma seção específica com três artigos tratando da revisão dos contratos por onerosidade excessiva e que também afeta o contrato eletrônico.

3. Local de formação do contrato eletrônico

O local de formação de um contrato em geral, não encontra maiores divergências na doutrina. É estabelecido pelo art. 435 do Código Civil, dessa maneira, que estará concluído o contrato no local onde fora proposto. Contudo, o contrato eletrônico nem sempre tem esses limites estabelecidos. Afinal, muitas vezes os contratantes se encontram em lugares opostos do planeta e, a conclusão do contrato se deu em local diverso.

Para dirimir os conflitos decorrentes da falta de especificação do lugar de formação do contrato, a Lei Modelo da Uncritral traz em seu art. 15, então, uma solução possível para o problema. Sheila Leal, em comento ao citado artigo, diz que:

De acordo com este dispositivo, uma declaração eletrônica será considerada expedida e recebida no local onde o remetente e o destinatário, respectivamente, tenham estabelecimento. Assim, não se leva em consideração nem o endereço do website, nem o endereço físico do servidor, mas o local do domicílio ou estabelecimento das partes.

Caso uma das partes, todavia, possua mais de um estabelecimento, considera-se como formado o contrato naquele que guarde relação mais estreita com seu objeto, ou o estabelecimento principal. Caso o remetente ou o destinatário não possuam estabelecimento, considera-se, então, como tal o local de sua residência habitual.

4. Legislações internacionais aplicáveis ao contrato eletrônico

A inexistência ou dificuldade de localização de um local físico onde se estabeleça o fornecedor e, a falta de uniformidade das legislações no âmbito internacional, torna necessária, assim, a análise do instituto da legislação aplicável ao contrato eletrônico.

José de Oliveira Ascensão entende, entretanto, que se deveria dirimir os conflitos com normas de direito internacional privado, tendo em vista que este é o ramo do direito que estabelece um “conjunto de regras que demarcam a competência de várias ordens jurídicas potencialmente aplicáveis á disciplina das relações de direito privado” (ASCENÇÃO, apud Leal, 2007, p. 119).

4. 1. Princípio da territorialidade

Nesse sentido, há uma relativização do princípio da territorialidade adotada pelos Estados, para que, de acordo com os limites instituídos pelos ordenamentos jurídicos de cada Nação, sejam aplicadas leis estrangeiras dentro de seus territórios, não podendo tais leis contrariar princípios e direitos fundamentais nacionais. O art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil prevê a possibilidade da extraterritorialidade com o intuito de facilitar as negociações internacionais.

O art. 17 do mesmo diploma legal, contudo, estabelece que não serão aplicáveis as leis estrangeiras se houve ofensa a soberania nacional, á ordem pública e aos bons costumes. O ordenamento jurídico brasileiro vai mais além e, no art. 5º, XXXII da Constituição Federal erige á categoria de direito fundamental os direitos do consumidor.

4. 2. Entendimento do STJ

O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil estabelece que a aplicação obrigatória da lei brasileira nos demais países, inclusive no que se refere ao contrato eletrônico, depende de autorização expressa destes. Atualmente, contudo, o STJ tem-se posicionado de forma conflitante. Sua preferência atual, desse modo, é de utilizar a arbitragem e a auto- regulamentação como forma de soluções dos conflitos.

Enquanto aquela é a mais célere, esta é a mais efetiva, tendo em vista que as partes envolvidas no litígio decidem acerca das peculiaridades das controvérsias, respeitando a Constituição Federal, as legislações infraconstitucionais e os princípios que regem a contratação geral e eletrônica. 

5. O contrato eletrônico na era digital

Para se falar de contrato eletrônico, é preciso, então, também entender o seu contexto.

A informática nasceu da ideia de beneficiar e auxiliar o ser humano nos trabalhos do cotidiano e naqueles feitos repetitivamente. Tem-se por definição mais comum , assim, que a informática é a ciência que estuda o tratamento automático e racional da informação [5].

Entre as funções da informática há, por exemplo, o desenvolvimento de novas máquinas, a criação de novos métodos de trabalho, a construção de aplicações automáticas e a melhoria dos métodos. E o elemento físico que permite, enfim, o tratamento de dados e o alcance de informação é o computador.

5. 1. A origem da informatização

A palavra “computador” vem do verbo “computar” que, por sua vez, significa “calcular”. Sendo assim, podemos pensar que a criação de computadores começa na idade antiga, já que a relação de contar já intrigava os homens. Dessa forma, uma das primeiras máquinas de computar foi o “ábaco”, instrumento mecânico de origem chinesa criado no século V a.C. Assim, ele é considerado o “primeiro computador”, uma espécie de calculadora que realizava operações algébricas [6].

A utilização de máquinas calculadoras mecânicas e eletrônicas, no entanto, se proliferou no início do século XX. Nos anos 30, então, essas máquinas começaram a ser construídas com relés eletromagnéticos, os quais possuíam o uso restrito, além de serem imensos e consumiam muita energia.

Somente em 1946, contudo, estaria finalizado o engenho que claramente se reputaria um passo além das calculadoras. Seu nome era ENIAC – Eletric Numeric Integrator and Calculator – , um computador baseado em circuitos eletrônicos, que operava com logica binária, composto de 18.000 válvulas, e ocupava diversas salas da universidade de Pensilvânia, onde foi concebido. A ideia estava maturada e era viável. E em 1951 foi lançado, enfim, o INIVAC I, o primeiro computador a ser vendido comercialmente.[4] Passando mais tarde, por aprimoramentos mecânicos e aperfeiçoamentos visuais.

5. 2. Avanço nas ferramentas de comunicação e controle de informações

Assim como o período da II Guerra Mundial foi marcado pelo desenvolvimento dos computadores eletrônicos como ferramentas de processamento de cálculos matemáticos destinados aos problemas de balística e de decifração de códigos criptografados, os anos da Guerra Fria marcaram o avanço desse escopo, introduzindo os computadores como ferramentas de comunicação e controle de informações.

Outros países também obtiveram avanços no desenvolvimento da tecnologia dos computadores, ainda que a história da informática comumente difundida seja majoritariamente norte-americana (e essencialmente ocidental).

Portanto, a origem da internet remonta ao ápice da Guerra Fria, em meados dos anos 60, nos Estados Unidos, porem somente em 1987 se deu o grande marco dessa tecnologia, quando foi convencionada a possibilidade de sua utilização para fins comerciais, passando a denominar-se de internet. Na década de 90, a Internet passou por um processo de expansão sem precedentes.

5. 3. E-Commerce

Nos novos tempos, tem-se vivenciado a consolidação do varejo eletrônico como um importante canal de vendas. A partir da tecnologia da informação, os limites estão sendo derrubados, principalmente por meio da internet, onde o consumidor vem ampliando as alternativas de escolha e decisões.

Facilidades como o acesso a estes recursos a qualquer hora, por exemplo, eliminam o incômodo de se deslocar de casa para efetuar tais transações eletrônicas. Franco Jr. define, assim, o e-Commerce como um sistema de gerenciamento da rede de operações de vendas, o que implica, consequentemente, relacionamento com clientes e entrega de produtos ou serviços.

O e-Commerce é uma das partes do e-Business; trata da parte visível, enquanto o e-Business caracteriza-se por ser todo o conjunto de sistemas de uma empresa, interligado aos sistemas de diversas outras empresas, consistindo em uma forma segura, flexível e integrada de fornecer um valor diferenciado na gestão administrativa, alavancada pela tecnologia de internet [7]. E por isso é importante entendê-lo no contexto do contrato eletrônico.

5. 4. Implementação do e-Commerce

A seguir identificam-se pelo menos quatro etapas principais da integração do funcionamento da implementação do e-Commerce:

  1. pesquisa por parte do comprador(cliente): essa fase envolve a consulta a catálogos de produtos e consultas a sites (catálogos eletrônicos);
  2. configuração do produto por parte do vendedor (empresa): essa fase implica a consulta aos estoques, programação de produção, verificando no sistema as diferentes alternativas, e acessórios possíveis, e suas respectivas disponibilidades;
  3. fechamento do negócio: nessa fase é feita a confirmação do pedido ou contratação de fornecimento;
  4. faturamento: esta é a fase final do processo em que ocorre a emissão de nota fiscal, emissão de fatura para cobrança em forma de boleto bancário ou cartão de crédito.

(FRANCO JR., Carlos F. e-Business: tecnologia da informação e negócios na internet. São Paulo: Atlas, 2001.).

O e-Commerce, como parte visível do e-Business, portanto, concentra-se em facilitar o processo de compras pelo cliente. Gera, dessa maneiro, o maior número de informações necessárias e possíveis, garantindo-lhe confiança e possibilitando o acompanhamento de seu pedido desde a sua informação até a entrega ao cliente final, e principalmente a total segurança quanto aos dados cadastrados para o pagamento a partir da criptografia dos dados que provê um alto nível de confiança, integridade e autenticidade da informação que está trafegando pela rede internet, conforme Franco Jr. explana brilhantemente. 

6. Legislação aplicável

Não se pode falar dos aspectos jurídicos do e-commerce e do contrato eletrônico, sem fazer uma breve análise das legislações aplicáveis. Por isso, passamos a esse estudo:

6.1 Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.BR)

Com o objetivo de tornar efetiva a participação da sociedade nas decisões sobre a implantação, administração e uso da Internet, o Ministério das Comunicações e o Ministério da Ciência e Tecnologia, em nota conjunta de maio de 1995, optaram pela constituição de um comitê gestor para internet, com a participação de entidades operadoras de espinhas dorsais, de representantes de provedores de acesso ou de informações, de representantes dos usuários e da comunidade acadêmica. 

Este comitê foi criado pela Portaria Interministerial n. 147, de 31 de maio de 1995. Já seus integrantes foram nomeados pela Portaria Interministerial n. 183, de 3 de julho de 1995.

O Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) é o maior exemplo da tendência mundial a tomar Grande Rede algo desvinculado do Poder Público, incentivando a participação da sociedade civil na formulação de diretrizes básicas para o desenvolvimento organizado.

Posteriormente, o Decreto n. 4.829, de 3 de setembro de 2003, ratificando as citadas portarias, ultimando normatizar corretamente a questão, dispôs sobre a criação do comitê Gestor da Internet no Brasil – CGI.br e sobre o modelo de governança da Internet no Brasil.

Dentre as atribuições definidas pelo Decreto, destaca-se a competência do CGI.br para propor programas de pesquisa e desenvolvimento relacionados a Internet, que permitam a manutenção do nível de qualidade técnica e inovação no uso, bem como estimular a sua disseminação em todo o território nacional, buscando oportunidades constantes de agregação de valor de bens e serviços a ela vinculados.[6]

6. 2. Código Civil no e- commerce

A legislação aplicável será, principalmente, composta pelas leis no que concerne aos contratos em geral, seguido dos princípios previsto no código civil culminado com o código de defesa do consumidor. Já que o Brasil ainda não possui normas específicas expressa relativas à contratação nesta modalidade em vigor no ordenamento jurídico. O dilema de maior problema se verifica quando os contratos eletrônicos envolvem dois ordenamentos jurídicos distintos.

Neste sentido, devem-se analisar, caso a caso, estas contratações, tais como local de sua efetivação, pois, se não for definido, não terá como designar o fórum competente para solução do litígio, também trazendo a não possibilidade da legislação aplicável. Neste sentido podemos citar o art. 88 do Novo CPC, que dispõe:

Art. 88.  É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

  1. o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
  2. no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
  3. a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Parágrafo único.  Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.”

7. Teoria da expedição aplicável aos contratos eletrônicos

Como se observa, o contrato eletrônico é celebrado a partir da utilização, pelas partes, da tecnologia que lhes é ofertada pela informática, podendo possuir por objeto obrigações das mais diversas naturezas, tais como estipulações concernentes a bens ou serviços informáticos, como ocorre nos casos dos contratos celebrados diretamente entre computadores, compra e venda, etc.

Como estas relações são caracterizadas como consumerista e pelo Código de Defesa do Consumidor se tratar de uma lei especial, o consumidor possuirá a faculdade de propor sua ação, responsabilizando civilmente a figura do fornecedor em seu domicílio.

Relativamente ao momento em que se aperfeiçoam os contratos, o sistema geral adotado pelo Código Civil Brasileiro encontra sucedâneo na teoria da expedição, especialmente ao considerar que os contratos se tornam perfeitos quando o oblato emite a sua aceitação integral aos termos que lhe foram propostos (art. 434, caput.), resguardando, no entanto, algumas hipóteses onde prevalecerá, em caráter excepcional, a teoria da recepção. Como explana brilhantemente Alcides Junior Mattiuzo na Revista Jurídica da UNIC. V6.N1. P. 61. 2004.

Conclusivamente, é de se asseverar que a forma e a prova se incluem dentre os elementos estruturais do negócio jurídico. A primeira, como meio técnico adotado pelo direito para externar a vontade humana, enquanto a segunda pode ser considerada como a maneira para demonstrar a sua existência. É constatado que o contrato tradicional se orienta pela materialidade do objeto, ao passo que o contrato eletrônico se determina pela sua imaterialidade. Conforme dispõe o artigo 101 do Código de Defesa do Consumidor.

8. Responsabilidade civil no contrato eletrônico

De acordo com Maximilianus Claudio Américo Fuhrer em seu livro Resumo de obrigações e contratos, denomina-se responsabilidade civil a obrigação imposta a uma pessoa de ressarcir os danos sofridos por alguém. A responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual. A contratual rege-se pelos princípios gerais dos contratos, a extracontratual, também chamada de aquiliana, baseia-se em princípio, na culpa.

Portanto, a responsabilidade civil decompõe-se em conduta humana, dano e nexo de causalidade. A conduta humana voluntária é o primeiro elemento da responsabilidade civil, nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho trata-se em outras palavras da conduta humana positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo.

A ação humana voluntária pode ser classificada em positiva e negativa. A primeira diz respeito à prática de um comportamento ativo, uma ação comissiva, a exemplo de um sujeito embriagado que arremessa seu veículo contra o muro do vizinho, já a segunda é uma atuação omissiva, na medida em que o sujeito não impede o acontecimento de determinado resultado de dano, como por exemplo, uma enfermeira que deixa de ministrar os medicamentos à um paciente, gerando danos à sua saúde.

8. 1. Dano

O dano, por sua vez, na conceituação dos mesmos autores acima citados é a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator.

É imperioso destacar que, no contrato eletrônico, a manifestação de vontade de uma das partes haverá de ser levada ao conhecimento da outra no mesmo instante em que é proferida, precipuamente quando a conexão entre as mesmas se efetiva on-line, haja vista que, estando os contratantes conectados ao mesmo tempo, o contrato reputar-se-á concluído entre presentes. Assim doutrina Alcides Junior Mattiuzo. (Revista Jurídica da UNIC. V6.N1. P. 61. 2004)

8. 2. Requisitos do contrato eletrônico: contrato nulo ou anulável

O contrato eletrônico tem como requisitos essenciais para sua validade que sejam celebrados por agentes capazes civilmente e a manifestação da vontade das partes através de consentimento adequado. Se tais elementos não forem verificados o contrato será nulo ou anulável.

Assim, em regra, aos dezoito anos a pessoa adquire capacidade para praticar os todos os atos da vida civil, e, portanto estará apta a celebrar contratos. Se houver autorização ou participação dos pais ou responsáveis pelo incapaz nos atos de celebração do contrato não há por que não se considerar valido o contrato, porém em caso contrário a nulidade deve ser determinada.

Questão interessante sobre a capacidade dos agentes contratantes diz respeito aos contratos celebrados por adolescentes e crianças. Além de ser uma questão que deve ser enfrentada em diversas espécies de contratos, no âmbito dos contratos eletrônicos ganha certa relevância, pois as crianças e adolescentes representam significativa parcela de usuários de internet e possuem costume em manusear programas operacionais de computadores e de internet,  e por este fato realizam diversos contratos pela internet, seja adquirindo diversos produtos,  tanto por encomendas de produtos físicos, quanto por downloads de CDs, softwares, etc.

8. 3. Redução dos riscos

Uma forma utilizada pelos fornecedores de produtos e serviços pela internet para reduzir tais riscos, além de aviso expresso de não serão realizados contratos com menores de idade, é a exigência de preenchimento de formulários requisitando algumas informações, como a idade do aderente, seus números de Cadastro de Pessoa Física e de Registro Geral.

Evidente que a identificação dos contratantes ainda é um problema, que, inclusive, inibe o desenvolvimento e a adesão da população ao comércio eletrônico. Pois se trata de uma contratação à distância, em que documentos físicos não são apresentados, logo há possibilidade da parte não ser quem diz ser. Importante destacar também, que todas as formas de manifestação de vontade são validas e em conformidade com a lei, já que o Código Civil, só exige forma especial para que a declaração seja válida, quando a lei assim o exigir.

Portanto, não há que se discutir a validade de um contrato somente pelo fato de as declarações de vontade terem sido manifestadas em meio eletrônico.

9. Danos emergentes e a insegurança nos contratos eletrônicos

Como já dito nos capítulos anteriores, o conteúdo relacionado ao Direito Digital é muito amplo e de difícil simplificação já que não há uma maneira mais branda a se tratar de assuntos tão técnicos.

Existem várias tipos de danos e crimes que podem ser cometidos via internet, como por exemplo a questão do domínio ou endereço eletrônico, dos direitos autorais, tributaria, problemas de vendas de mercadorias intangíveis, documentos digitais, pornografia na Internet, pirataria de software através da rede, fraudes na internet, abuso quanto aos cartões de crédito, lavagem eletrônica de dinheiro, crime digital de hacking e cracking, proteção de direitos autorais contra ataques de hackers… Dentre outros inúmeros danos emergentes – imediato e mensurável- causados pela Rede. 

Considerando apenas a internet, que é mídia e veículo de comunicação, seu potencial de danos indiretos é muito maior que de danos indiretos é muito maior que danos diretos. Ademais a possibilidade de causar prejuízo a outrem, mesmo que sem culpa, é real. Por isso, a teoria do risco atende as questões virtuais e a soluciona de modo mais adequado devendo estar muito bem associada a determinação legal de quem é o ônus da prova em cada caso.

9. 1. Objeto do contrato eletrônico

Tal como nos demais contratos, o objeto do contrato eletrônico pode ser qualquer bem jurídico que apresente utilidade econômica para o homem e que sejam tutelados pela ordem jurídica. Ou seja, pode ser objetos dos contratos eletrônicos quaisquer bens, desde que lícitos e possíveis.

Aborda-se neste ponto tema de grande relevância para o presente trabalho, pois ainda hoje há em torno dos negócios realizados via internet, grande desconfiança e insegurança, de modo que é providencial analisar os elementos formas de validade dos contratos eletrônicos, tais qual a forma a ser observada, a segurança, a validade e a prova dos documentos eletrônicos.

9. 2. Forma do contrato eletrônico

Conforme visto nos aspectos fundamentais dos contratos, concluiu-se que os negócios jurídicos devem observar uma forma para exteriorizar as vontades das partes. Como não poderia deixar de ser, os contratos eletrônicos não fogem a esta regra. Contudo, em decorrência da proliferação dos contratos de adesão, que atendem melhor aos anseios da sociedade moderna, caracterizada pela massificação das relações de consumo, houve certo desinteresse ao formalismo no contrato eletrônico. E com o advento da internet como uma forma de realizar contratos, este desapego formal se acentuou, ao passo que o comércio eletrônico se desenvolveu.

Em contrapartida as facilidades e comodidades que os contratos celebrados pela internet podem oferecer, existem sérias dificuldades, ainda não superadas, como a comprovação judicial da existência do contrato eletrônico, bem como a comprovação da identidade das partes envolvidas e o real conteúdo do contrato. Sobretudo pela simplicidade que é adulterar qualquer documento eletrônico.

10. Necessidade de adaptação legislativa

Diversas tecnologias que visam assegurar confiabilidade aos documentos eletrônicos já foram desenvolvidas. No entanto, até o momento, nenhuma conseguiu sanar tal problema efetivamente.

Evidencia-se, assim, a necessidade do desenvolvimento de novas tecnologias para garantir a segurança e confiabilidade aos documentos eletrônicos, como também há necessidade de adaptações legislativas que regulamentem o comércio eletrônico e prevejam situações que possam oferecer riscos aos contratantes.

Fica claro, portanto, que ainda há muito a se percorrer para que a legislação e os contratos eletrônicos estejam em perfeita sintonia, já que muitas das normas que se aplicam aos contratos celebrados por meio da internet são, no entanto, normas genéricas ou normas aplicadas por analogia. Mas nem por isso, é que a utilização dos contratos eletrônicos deve ser restringida.

Outra questão de grande relevância diz respeito à insegurança dos meios eletrônicos. Visto que a grande maioria dos usuários de internet não detém conhecimento técnico sobre tecnologias, linguagens e protocolos utilizados na Rede. Fato é que esta questão tende a se agravar mais e de forma gradual, visto que a utilização da internet se torna mais simples e acessível a cada dia, exigindo menor conhecimento técnico do usuário.

11. Insegurança dos meios eletrônicos

Desta forma, ao celebrar um contrato pela internet, o usuário não investiga (e nem possui condições para investigar) determinadas questões como aspectos do servidor e sistema de segurança utilizado na contratação, tornando ainda maior sua condição de hipossuficiência e sua vulnerabilidade.

Assim, como mencionado anteriormente, surgem algumas questões que elevam o risco da contratação por meio eletrônico, como a dificuldade em se verificar coincidência entre as pessoa que emitem a oferta e a aceitação, com a identidade real, ou ainda a possibilidade do conteúdo do contrato ser adulterado.

Existem algumas tecnologias que foram desenvolvidas justamente para sanar tais inseguranças, como a criptografia, a assinatura digital, certificado digital, dentre outras. Porém, até o momento nenhuma destas tecnologias se mostrou totalmente segura e imune a adulterações.

A insegurança na contratação eletrônica atinge amas as partes contratantes. Pois se o consumidor pode efetuar o pagamento referente a um pedido e não receber o produto ou serviço, e encontrar sérias dificuldades para ter o reembolso; o fornecedor terá dificuldades em identificar a pessoa com quem se está contratando, que pode ser pessoa incapaz ou pessoa diferente utilizando-se de documentação de terceiro.

Ou ainda, persiste o medo de se estar fornecendo dados pessoais e de contas bancárias à estelionatários; ou a possibilidade dos sites das lojas virtuais serem invadidos por hackers, que podem ter acesso aos dados pessoais dos clientes ou ainda adulterar o conteúdo de diversos contratos. Tais possibilidades geram grandes inseguranças, tanto aos consumidores, quanto aos fornecedores, e consequentemente, afetando o desenvolvimento do comércio eletrônico, além de gerar prejuízos diretos, com a adoção de medidas que busquem assegurar autenticidade e integridade dos documentos eletrônicos.

12. Responsabilidade civil do contrato eletrônico

Em primeiro lugar, a responsabilidade civil é um fenômeno social. Para o Direito, um dos principais pressupostos da responsabilidade civil é a existência de nexo causal entre o ato e o dano por ele produzido. Muito mais importante que o ato ilícito que causou o dano é o fato de que este dano deve ser ressarcido.

12. 1. Teoria da culpa x teoria do risco

No Direito Tradicional, o conceito de responsabilidade civil adota duas teorias: a teoria da culpa e a teoria do risco. A principal diferença entre elas está na obrigatoriedade ou não da presença da culpa, mesmo que levíssima, para caracterizar a responsabilidade e o dever de indenizar.

Para o Direito Digital, a teoria do risco tem maior aplicabilidade, uma vez que, nascida na era da industrialização, vem resolver os problemas de reparação do dano em que a culpa é um elemento dispensável, ou seja, onde há responsabilidade mesmo que sem culpa em determinadas situações, em virtude do princípio de equilíbrio de interesses e genérica equidade.

Nestes casos a responsabilidade civil tem relação direta com o grau de conhecimento requerido de cada prestador de serviços e do consumidor- usuário também. Nenhuma das partes pode alegar sua própria torpeza para se eximir de culpa concorrente³.

12. 2. Responsabilidade pelo conteúdo

Um dos pontos mais importantes é o da responsabilidade pelo conteúdo. Considerando que é o conteúdo [8] que atrai as pessoas para o mundo virtual e que ele deve estar submetido aos valores morais da sociedade e atender aos critérios de veracidade, é importante determinar os limites de responsabilidade dos provedores, dos donos de websites, das produtoras de conteúdo, dos usuários de e-mails e de todos os que tenham de algum modo participação, seja em sua produção, seja em publicação.

Uma solução para essa questão é determinar uma norma-padrão pela qual, em princípio, os responsáveis pelo conteúdo publicado em um website são seus proprietários ou quem eles indicarem como responsáveis editoriais.

12. 3. Impacto da jurisprudência

No entanto, dada a falta de legislação especifica sobre o tema, por vezes os Tribunais pátrios promulgam decisões contraditórias. Isto é, ainda se discute uma clara definição dos limites de responsabilidade civil e também criminal dos provedores e sites que colocam no “ar” conteúdo ilícito adicionado por terceiros.

Desse modo, apesar de não haver entendimento jurisprudencial pacífico sobre o tema, ao nosso ver, os limites da responsabilidade sobre o conteúdo devem variar de acordo com o sujeito que detém a obrigação pelo seu fornecimento ou por sua verificação. Na verdade, há envolvimento quase que concorrente do website e do provedor que publica a página no ar, podendo haver a participação de terceiros, prestadores de serviços de fornecimento de conteúdo específico, como já ocorre na área editorial de notícias online.

Entretanto, em razão da impossibilidade de se determinar o autor da matéria ofensiva, deveria o provedor, no caso, responder por ela. Porém, é visível que as decisões ainda são, por vez, conflitantes, até porque nos encontramos em uma fase embrionária da Internet no tocante à responsabilização pelo conteúdo veiculado por terceiros.

 O próprio mercado tem, portanto, que se autorregular no momento em que os websites que não tenham responsáveis editoriais percam credibilidade, determinando que serão os consumidores da informação os principais controladores da qualidade do conteúdo que querem acessar e os principais responsáveis por sua denúncia junto as autoridades no caso de qualquer lesão.

13. Perspectivas futuras para o contrato eletrônico

O contrato eletrônico tem sido realizado, a cada dia, com maior frequência, imprimindo rapidez, eficiência e comodidade à aquisição de bens e contratação de serviços, por meio da internet, em um mercado de consumo cada vez mais amplo e diversificado. Ao percorrer o instituto do contrato tradicional e sua nova faceta, expressa pelo contrato eletrônico, foi possível demonstrar que as relações humanas irão, ao longo do tempo, sofrer diversas transformações, as quais o Direito, por ser indispensável à própria organização social, deverá acompanhar.

Sendo assim, constatou-se que até mesmo o contrato de seguro, tido como um contrato formal encontrou no meio eletrônico um campo para sua atuação, de modo a preencher as necessidades de agilidade e segurança do mundo capitalista, marcado pela contratação em massa.

Observa-se que o Direito vigente precisa adaptar-se para melhor regulamentar as novas relações sociais advindas do avanço do comércio eletrônico. Na ausência de uma legislação mais específica, nossos juízes deverão utilizar-se dos princípios gerais de direito e dos costumes internacionais que paulatinamente se vão fixando para reger as controvérsias oriundas dos contratos internacionais, a fim de melhor atender às exigências do bem comum e do clamor social por justiça.

Contudo, é indispensável ressaltar que os esforços para a formulação de um conjunto de normas eficaz e atualizada é de extrema importância para a sociedade brasileira, visto que trará mais segurança jurídica para relações contratuais e, principalmente, para garantir aos hipossuficientes uma situação paritária.

Referências

  1. KANAAN, João Carlos. Informática global.2.ed.São Paulo: Pioneira, 1998.
  2. MATTIUZO, Alcides Junior.Revista Jurídica da UNIC. V6.N1. P. 61. 2004
  3. PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital.ed 5. Saraiva.2013. pg 77
  4. FRANCO JR., Carlos F. e-Business: tecnologia da informação e negócios na internet. São Paulo: Atlas, 2001.
  5. FUHRER, Maximilianus Cláudio Americo. Resumo de obrigações e contratos. 31 edição. Malheiros Editores.
  6. Weber, Kival; MELIM, Angela. A sociedade da informação. Rio de Janeiro: ED. Rio, 1980. P.67.

[1] Informação retirada do site http://www.direitobrasil.adv.br/artigos/cont.pdf

[2] Na esfera do Código de Defesa do Consumidor, porém, pode haver desistência do contrato, no prazo de 7 dias da assinatura ou do recebimento do produto, com a devolução do valor pago, corrigido, se a contratação ocorreu fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou domicílio. (Art. 49, CDC).

[3] FUHRER, Maximilianus Cláudio Americo. Resumo de obrigações e contratos. 31 edição. Malheiros Editores.

[4] Neste aspecto o Código Civil refere como função social do contrato a probidade e a boa-fé. (Arts. 421 e 422).

[5] Artigo jurídico sobre história e evolução dos computadores, disponível no site todamateria.com.br

[6] Weber, Kival; MELIM, Angela. A sociedade da informação. Rio de Janeiro: ED. Rio, 1980. P.67.

[7] FRANCO JR., Carlos F. e-Business: tecnologia da informação e negócios na internet. São Paulo: Atlas, 2001.

[8] Informações retiradas do site: https://www.cgi.br/sobre/

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