Direito Administrativo e os impactos sofridos pela Constituição Federal

O Direito Administrativo está renovado. Ganhou novos contornos e novas leituras e tem ampliado seu espaço de atuação desde que a Constituição Federal de 1988 entrou em vigor e redemocratizou o país.

A doutrina, por sua vez, vai ainda mais longe: diz que ele é um dos ramos do Direito mais afetados pelo fenômeno da chamada constitucionalização das normas.

Se é o mais afetado ou não, na verdade, não vem ao caso. O fato é que os efeitos dessa constitucionalização estão se mostrando claros na elaboração e aprovação de novas leis infraconstitucionais de Direito Administrativo. Afinal, muitas delas surgiram recentemente, levadas pela força desse fenômeno. É o que acontece, por exemplo, com:

Todas essas legislações, nascidas após a Constituição Federal, são uma demonstração prática das transformações que a sociedade vem passando. E isso reflete diretamente na atividade administrativa e no papel do Estado, que precisa acompanhar tal evolução. Especialmente no que diz respeito a ato de garantir mais legitimidade ao processo administrativo público, como fica claro no objetivo social de tais leis infraconstitucionais.

Este artigo, portanto, mostra as consequências da constitucionalização do Direito Administrativo e os impactos que a Constituição Federal teve sobre esse ramo do Direito, a partir da percepção da doutora Maria Sylvia Zanela di Pietro, um dos principais nomes do Direito Administrativo no Brasil.

O nascimento do Direito Administrativo

Apesar de influenciado pela constitucionalização, o Direito Administrativo é muito mais antigo que esse fenômeno. Nasceu junto com os princípios que lhe são inerentes, como a legalidade, a unilateralidade e a imperatividade, após a Revolução Francesa de 1791, atrelado ao processo de desenvolvimento do Estado de Direito.



São esses princípios, portanto, que mais o diferenciam da pessoa física. Afinal, eles impõem à Administração Pública algumas restrições de agir, ao contrário do que acontece com os indivíduos sociais. As pessoas, por sua vez, possuem direitos que a autorizam a conviver em sociedade, mas tais garantias não são capazes de impor-lhes limitações.

Ao mesmo tempo, no entanto, é importante que a Administração Pública detenha de uma certa autoridade em relação ao povo. Afinal, as duas pessoas não se confundem e, portanto, não têm o mesmo grau de responsabilidade uma da outra. A primeira, por exemplo, tem a tarefa de garantir a aplicação dos direitos fundamentais, representado pela vontade da maioria. O povo, por sua vez, está no seu papel de exigir o cumprimento de seus direitos e fiscalizar os atos dos eleitos.

Essa autoridade natural e, mais tarde, a constitucionalização de seus atos jurídicos não são oriundos, no entanto, apenas da evolução social, necessariamente. Segundo Maria Sylvia, a origem dessa caminhada e dessa ascensão, na verdade, se dá por influência européia, o berço de muitos avanços jurídicos e sociais no mundo.

Essas inovações na lei não nasceram do Direito brasileiro. Elas vieram da União Européia, influenciadas pelas normas unificadas que prevalecem sobre a Constituição Federal dos países membros. Lá, o direito comunitário é comum a todos os países. Está acima deles. E aquilo que se passa na União Européia também tem reflexos aqui. Então, não fomos nós quem criamos essas ideias e ampliamos esse controle judicial. Só fomos na onda.

direito administrativo

A constitucionalização do Direito Administrativo

Ao contrário do que pode parecer, a constitucionalização do Direito Administrativo não se limita à mera inserção de dispositivos no texto constitucional. Disso, ela está repleta: regula, de forma exaustiva, diversas normas sobre a atuação da Administração Pública. É o que acontece com a separação da função administrativa e da atividade de governo, por exemplo. Ou, então, com a responsabilidade civil do Estado e dos servidores públicos. Além disso, ainda faz menção expressa dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e a eficiência.

A constitucionalização do Direito Administrativo, portanto, trata de fazer uma releitura de tais normas a partir da Constituição. Diz Maria Sylvia, que também é professora da Universidade de São Paulo (USP) e ex-procuradora do Estado de São Paulo:

É observar o Direito sob uma nova ótica. Ou seja: sob a ótica dos princípios constitucionais que possuem força normativa superior no ordenamento jurídico. E isso tudo à luz do Estado Democrático de Direito.

Segundo ela, portanto, alguns dos novos paradigmas advindos com a constitucionalização do Direito influenciou de maneira decisiva o estudo do Direito Administrativo. Esse foi o assunto da palestra que ela proferiu no XIV Congresso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, em maio, em Florianópolis.

Veja alguns dos pontos da constitucionalização que, de acordo com Maria Sylvia, mais influenciaram o Direito Administrativo no Brasil.

1. Estado Democrático de Direito

A Constituição Federal de 1988 trouxe a ideia de um Direito Administrativo democrático. Essa foi a primeira mudança promovida pelo recém criado conceito de constitucionalização, ainda que ele nem existisse na época.

Esse Direito mais democrático, portanto, garantiu uma maior participação do cidadão no processo decisório. Deu a ele o direito a ser informado sobre o que acontece dentro da Administração Pública (princípio da publicidade e Lei de Acesso à Informação, por exemplo) e também a participar dos órgãos de gestão.

2. Vinculação à lei e o ativismo judicial

A Constituição Federal vinculou o administrador público a seus próprios dispositivos e não mais à lei infraconstitucional, somente. Isso fez com que sua atuação não ficasse dependente da manifestação prévia do legislador e, portanto, somente daquilo que ele já regulou, determinou ou autorizou, por exemplo.

Com a constitucionalização, o administrador fica sujeito também aos próprios princípios ditados pela própria lei maior. Nesse sentido, ele pode e deve atuar com fundamento direto nela.

A consequência desse fenômeno envolve também os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) e o surgimento do chamado ativismo judicial. Com base nos princípios constitucionais, os ministros sentem mais liberdade para interpretar o ordenamento jurídico, às vezes até ultrapassando o poder das leis.

É o caso do direito de greve do servidor público, por exemplo, uma situação clara desse contexto. Embora esteja prevista na Constituição, a lei que regulamenta tal direito nunca saiu do campo das ideias. Enquanto isso não acontece, no entanto, o servidor público se submete à lei de greve do trabalhador privado, o que vai contra os preceitos da lei maior.

Esse tipo de conduta incentiva a insegurança jurídico, fazendo com que ninguém saiba o que esperar da interpretação da Casa.

3. Processualização do Direito Administrativo

Pelo aspecto do processo administrativo, o Estado Democrático de Direito não se restringe apenas à ideia de garantir governantes eleitos por meio do voto popular. Ou, então, de atestar a participação dos indivíduos no processo decisório, configurando a aproximação dele e do Estado com o cidadão.

Ele vai além. O processo administrativo é, afinal, a ferramenta que funciona a serviço do cidadão. É a forma que os indivíduos têm de buscar a preservação de seus direitos fundamentais. E, portanto, fazer com a Administração Pública cumpra com seu papel de observar parâmetros determinados pela lei.

4. Judicialização das políticas públicas

A judicialização de questões políticas e sociais aumentou consideravelmente sob a égide da Constituição Federal de 1988. Esse processo que levou o cidadão a ocupar a parte ativa de uma ação judicial e a Administração Pública a uma parte passiva pode ser explicado especialmente pela redescoberta e fortalecimento da ideia de cidadania. Mas, além disso, também pela conscientização social em relação aos próprios direitos fundamentais.

E esse tipo de demanda está muito presente em decisões emblemáticas do STF. É o caso, por exemplo, das pesquisas científicas com células-tronco embrionárias. Ou, então, da legitimidade para interromper a gestação em certas hipóteses de inviabilidade fetal. 

Tal judicialização, no entanto, não engloba só as grandes decisões. Ela faz parte também das questões mais triviais do dia a dia, como a obtenção de remédios, a majoração do valor das passagens de transporte e a fixação do valor máximo de reajuste de mensalidade de planos de saúde.

5. Estado regulador

A partir da judicialização das políticas públicas surge também uma referência natural à ideia de um Estado com papel regulador e protetor do Direito. Essa autoridade decorre de dois dispositivos da Constituição, oriundos do Capítulo da Ordem Econômica e Financeira: os arts. 173 e 174.

Ambos dispositivos já fundamentaram diversos atos administrativos com função regulatória. O primeiro, por exemplo, deu ensejo à privatização de empresas estatais. O segundo, por sua vez, reforça o conceito de que a Administração Pública pode não exercer a atividade econômica diretamente, mas regula a do particular. É nesse cenário que surgem as agências reguladoras, como a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o Banco Central e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

Além disso, quando combinados, os dois artigos dão base à intervenção indireta do Estado. Em outras palavras: se o particular não tem condições de atuar sozinho, o Estado irá colaborar.

6. Crescimento da jurisprudência como fonte do Direito Administrativo

Também é reflexo desse fenômeno o aumento do entendimento do princípio da legalidade para além da lei. E isso se deu quando o Judiciário passou a aceitar a jurisprudência como fonte do Direito.

A jurisprudência passou a ser citada, com muito mais frequência, em sentenças de 1º grau, por exemplo. Além disso, a quantidade de súmulas  vinculantes também cresceu na mesma proporção.

7. Controle judicial do ato administrativo

A constitucionalização do Direito Administrativo levou ao aumento do controle externo e judicial a respeito da prática dos atos administrativos. Tal conduta, no entanto, não chega a representar uma invasão das funções estatais, nem uma ofensa ao princípio da separação dos poderes. Especialmente porque é papel do Judiciário verificar se o administrador observou os limites impostos pelo ordenamento jurídico.

Segundo Carolina Pereira Barreto, no artigo A constitucionalização do Direito Administrativo: os princípios processuais constitucionais no processo administrativo (2012), 

o controle jurisdicional do ato administrativo limitava-se apenas aos aspectos da legalidade do ato, com a possibilidade de anulação somente quando houvesse o vício na competência, forma ou finalidade, porém, não era possível a anulação do ato administrativo no tocante ao mérito, ou seja, em relação ao motivo e objeto, já que a discricionariedade administrativa era vista como algo intangível.

(…)

Desta forma, a invalidação de um ato administrativo por violação do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, não significa que houve um exame do conteúdo do mérito pelo judiciário, mas verificação do limite imposto pelo direito ao administrador na utilização desse mérito.

Portanto, como se vê, há limites nessa análise. O Judiciário não deve se valer de seu poder, por exemplo, para substituir tal discricionariedade da Administração Pública pela vontade do magistrado. Para esse tipo de situação, existe a possibilidade de invalidar o ato administrativo, que, por sua vez, sempre deve ser motivado.

8. Priorização do direito fundamental no lugar de uma decisão unilateral

A constitucionalização do Direito Administrativo também deixou de lado a ideia da unilateralidade da Administração Pública em algumas situações. A formalização do Termo de  Ajustamento de Conduta (TAC) é um exemplo claro disso.

A partir do momento que entra em acordo com o particular, o administrador deixa de decidir unilateralmente em troca de elevar algum direito fundamental do cidadão. Essa possibilidade foi expressamente oficializada em dois artigos da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), antiga Lei de Introdução ao Direito Civil.

Veja:

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo: 

I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II – (VETADO); 

III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;

IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

O mesmo aconteceu com o acordo de leniência, trazido pela Lei Anticorrupção. Tal qual o TAC, esse instituto também segue o preceito de acordo em troca de um compromisso do administrador.

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