Direito Consuetudinário x Costume: quais as diferenças?

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Diferenças entre direito consuetudinário e costumes

No ordenamento jurídico brasileiro, o Direito é primordialmente positivado. Nossas normas, portanto, são fruto de um processo de elaboração e aprovação formal e resultam em documentos escritos. Esse sistema resultou de um longo processo histórico, e teve como marco a criação do Código Napoleônico no século XIX. Em constrate a esse modelo chamado de Civil Law, há o modelo conhecido como Common Law, mais baseado na jurisprudência e na tradição que na legislação positivada. Contudo, ainda que o formalismo seja um marco do positivismo jurídico, o Direito Consuetudinário permanece a ser relevante.

Porém, existe um sistema bem mais antigo e totalmente diferente. É o Direito Consuetudinário. Hoje, você vai entender quais são suas características e como ele se diferencia do costume.

1. Direito Consuetudinário

O Direito Consuetudinário é aquele que de forma a partir dos costumes da sociedade, que se consolidam em normas jurídicas. Essas normas não precisam passar por um processo legislativo e nem estar expressas na forma escrita. Afinal, a positivação é uma solução para dar conhecimento a todos sobre o comportamento exigido pela norma; mas, quando a própria norma parte de um comportamento que já é adotado pelos indivíduos, a positivação torna-se menos necessária.



direito consuetudinário

Também é importante dizer que, atualmente, não se encontra facilmente países que adotem integralmente o Direito Consuetudinário. Por outro lado, mesmo os países que se apoiam fortemente no Direito Positivado também possuem, mesmo que poucos, exemplos de Direito Consuetudinário.

Um exemplo do Brasil é o caso do cheque pré-datado. Não há previsão legal do uso de cheque como ordem de pagamento a prazo; porém, por ser costumeiro utilizá-lo dessa maneira, o judiciário reconhecia a prática nos casos em que ele era desrespeitado. Agora, ele já foi positivado pela Súmula 370 do STJ.

É importante dizer que, em seara de Direito Penal, os costumes têm uma influência limitada. Isso porque, segundo o princípio da legalidade, previsto na Constituição e no Código Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Em outras palavras, um costume não pode definir crime nem cominar pena.

Direito consuetudinário e direito positivado

Vários juristas afirmam que o Direito Consuetudinário é mais estável do que o Positivado, já que se baseia em costumes, que tendem a se manter — e até mesmo tornar-se mais fortes — ao longo do tempo. Por outro lado, as leis criadas meramente por um processo burocrático podem ser alteradas facilmente.

Também é importante destacar que você não pode confundir Direito Consuetudinário com Direito Comum (ou Common Law).

O Direito Comum é o sistema adotado pelos países anglo-saxões, em que a característica principal é partir do caso concreto para produzir a regra geral. Em outras palavras, ele baseia-se mais na jurisprudência do que na lei. Em oposição ao Direito Comum, temos o Direito Civil (Civil Law), adotado no Brasil e em vários outros países, no qual a característica principal é partir da regra geral para avaliar o caso concreto. Em outras palavras, baseia-se primariamente na lei.

Perceba que tanto o Direito Comum quanto o Civil são, de fato, Direito Positivado. Porém, seja qual for o sistema que o país adote, ele certamente terá também casos de Direito Consuetudinário. A Inglaterra é muito conhecida por ter forte influência de seus costumes no âmbito jurídico.

2. Costume

Para que seja possível afirmar que uma determinada prática é um costume, você precisa identificar dois elementos: Corpus, o elemento material, e Animus, o elemento psicológico.

O Corpus é a própria prática em si, que deve ser repetida com constância e uniformidade dentro da sociedade em questão. Animus, por sua vez, é a convicção de que essa prática é necessária e obrigatória.



É a presença do elemento psicológico que garante que os indivíduos da sociedade não se desviem da prática em questão. Assim, pode-se dizer que o Corpus, sem o Animus, não se converte necessariamente em um costume.

Podemos identificar algumas categorias de costumes. No que se refere à natureza, eles podem ser populares ou eruditos. Enquanto isso, no que se refere ao conteúdo, podem ser complementares à lei (Praeter legem), contemplados na lei (Secundum legem) ou opostos à lei (Contra legem). Nesse último caso, o costume pode até mesmo ter um efeito ab-rogatório ou, em outras palavras, afetar a eficácia da lei.

3. Direito Consuetudinário x Costume

É importante ressaltar que nem todo costume está relacionado ao Direito Consuetudinário. O costume é um conceito muito amplo, que abarca todas as práticas habituais, culturalmente definidos, de um povo. Porém, o Direito Consuetudinário é formado apenas por aqueles costumes que têm relevância e legitimidade jurídica.

Assim, por exemplo, comer feijoada aos sábados ou cumprimentar as pessoas com abraço e beijo em vez de aperto de mão sem dúvida são costumes brasileiros. Porém, não podem ser considerados parte de um Direito Consuetudinário.

4. Os costumes na legislação brasileira

No art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), determina-se como o juiz deverá decidir nos casos em que a própria legislação é omissa. Ou seja, nos casos em que houver uma lacuna na lei.

Art. 4º  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Entre os itens listados, estão os costumes. Assim, admite-se que eles são uma base válida para a resolução dos casos concretos.

5. O Direito Consuetudinário Internacional

No âmbito do Direito Internacional, o Direito Consuetudinário também tem um importante papel. Isto, sobretudo, no que concerne ao Direito Internacional Humanitário (DIH). Ele permite, então, oferecer uma proteção mais forte às vítimas de conflitos, pois complementa aquilo que não está escrito nos tratados. Além disso, mesmo quando um Estado não participa da assinatura de certos tratados, ele ainda está obrigado pelo Direito Consuetudinário Internacional.

Dentro do tema, é imprescindível destacar a importância das Convenções de Genebra, de 1949, e de seus Protocolos Adicionais, que regulamentam, principalmente o Direito de Guerra. A precupação com essa regulamentação decorreu, sobrtudo, após as atrocidades verificadas no decorrer da Segunda Guerra Mundial, encerrada em 1945.

As Convenções de Genebra de 1949 e o primeiro Protocolo Adicional obrigam os Estados a ” respeitar ” e a ” fazer respeitar ” as disposições que estes instrumentos contêm. A Comissão Internacional para o Apuramento dos Factos é um mecanismo importante para a realidade destes objectivos. Quando um Estado reconhece a competência da Comissão, a título permanente ou numa base ad hoc, está a contribuir de forma significativa para a implementação do Direito Internacional Humanitário e para a observância das suas disposições em tempo de conflito armado. Por conseguinte, através da sua declaração de reconhecimento, um Estado dá um passo importante para a salvaguarda das garantias fundamentais concedidas às vítimas de conflitos armados [1].

Para falar em costumes no Direito Internacional, os elementos Corpus e Animus também são necessários. Então, é preciso apoiar-se em práticas constantes e uniformes dentro dos Estados e que sejam consideradas necessárias e obrigatórias pela comunidade internacional.

Nesse post, você entendeu melhor o que é Direito Consuetudinário e Costume, e viu que eles não são sempre relacionados. Também viu como eles se encaixam na realidade do Brasil e internacional.

Referências

  1. https://www.icrc.org/pt/doc/resources/documents/misc/5tndgb.htm

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