Direito Penal do Inimigo: entendendo o que diz a teoria

A carreira de advogado criminalista traz um desafio inerente: ficar a par das várias teorizações que existem nesse ramo, que é permeado pela polêmica e apresenta muitos assuntos ainda não pacificados. Uma dessas teorias é a do Direito Penal do Inimigo.

O termo Direito Penal do Inimigo é relativamente recente. Ele foi cunhado pelo jurista alemão Gunther Jakobs, em 1985. A proposta dele levanta muitas questões sobre igualdade e imparcialidade no Direito. Será que você vai concordar com as afirmações de Jakobs?

Origem do Direito Penal do Inimigo

Como já dissemos, o Direito Penal do Inimigo surgiu na Alemanha, com as idéias de Gunther Jakobs, que é professor de Filosofia do Direito e Direito Penal na renomada Universidade de Bonn. O termo original é Feindstrafrecht, que se opõe conceitualmente a Bürgerstrafrecht, o Direito Penal do Cidadão.

Embora a teoria formalizada seja atribuída a Jakobs, é possível encontrar traços das idéias em que ela se apóia até mesmo no Direito Romano antigo.

Conceito de Direito Penal do Inimigo

Colocando de maneira simples, o conceito de Direito Penal do Inimigo é que pessoas consideradas “inimigas da sociedade” não precisam receber as mesmas garantias, remédios e benefícios concedidos pelo Direito Penal àqueles que são considerados cidadãos. Alguns exemplos de inimigos seriam os terroristas e os membros de grupos do crime organizado e máfias.

Jakobs defende, portanto, uma espécie de despersonalização daqueles indivíduos que apresentam potencial latente de periculosidade para a sociedade. Eles não são privados de todos os seus direitos mas, em certos aspectos, são desprovidos dos mesmos direitos que um verdadeiro cidadão usufrui.

Esse conceito apoia-se em três pilares:

1. A sanção referenciada não no ato já cometido, mas no ato futuro;
2. A sanção desproporcional em relação ao delito ou ao seu potencial lesivo;
3. A legislação específica para estes indivíduos considerados “inimigos da sociedade”.

Também há quem aponte mais dois pontos essenciais dessa teoria:

• Flexibilização ou eliminação de certas garantias do Processo Penal para determinados tipos penais;
• Criação de tipos penais e sanções vagas, para dar mais liberdade ao poder judiciário na aplicação da lei.

O Direito Penal do Inimigo pode ser entendido como uma alternativa para prevenir a ocorrência de certos crimes, com uma exacerbação do caráter punitivo da Justiça. É uma teoria que vai justamente na direção oposta de outras tendências, como a Justiça restaurativa.

Por esse motivo, ele encontra algum apoio da sociedade, especialmente quando existe um clima de insegurança. Ele pode ser observado mais claramente nos ordenamentos jurídicos de países como a Espanha e os EUA.

Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro

É possível notar uma influência do Direito Penal do Inimigo sobre o ordenamento jurídico brasileiro. Percebemos essa tendência tanto no Código Penal quanto em leis esparsas, como a Lei de Drogas, a Lei de Crimes Ambientais e o Estatuto do Desarmamento.

Talvez o exemplo mais claro do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico do Brasil esteja no Código de Processo Penal. Trata-se do artigo 312, que autoriza a prisão preventiva, com a intenção de manter a ordem e garantir que a lei penal venha a ser aplicada através do processo.

Enquanto isso, no Código Penal, outro exemplo é o artigo 288, que tipifica a formação de quadrilhas, aplicando sanção ao que é mero preparativo – ou seja, punindo antes de um ato criminal ser cometido de fato.

Nas leis esparsas, temos o exemplo do artigo 33, §1º, I da Lei de Drogas, que comina sanção a vários atos envolvendo matéria-prima que pode ser usada na fabricação de drogas. Mais uma vez, pune-se antes do ato, já que o tipo não envolve drogas, mas apenas matéria-prima que talvez leve à sua produção.

Aplicação no Brasil

Embora o Direito Penal do Inimigo esteja trazendo reflexos para a legislação penal brasileira, será que essa teoria pode ser aplicada sem prejuízos para a Constituição Federal?

Existem sérias críticas à compatibilidade do Direito Penal do Inimigo com princípios básicos acolhidos pela CF/88, como a dignidade da pessoa humana, a preservação da vida e da liberdade e a presunção de inocência.

Por outro lado, também há quem defenda a tese de que a Constituição incorporou levemente o conceito do Direito Penal do Inimigo, autorizando portanto que essa teoria fosse aplicada na criação de legislação infraconstitucional e na própria atividade jurisdicional. Um exemplo seria a supressão de garantias fundamentais em casos de crimes específicos, que é o que observamos nos incisos XLII, XLIII e XLIV do artigo 5º da CF/88.

De maneira geral, podemos dizer que o Direito Penal do Inimigo já é aplicado na prática em nosso país, embora nem sempre de maneira aberta; e sua legitimidade continua a ser alvo de questionamentos.

Além disso, também vale a pena comentar uma crítica do próprio Jakobs aos ordenamentos jurídicos que incorporam apenas fragmentos de sua teoria, como é o caso do brasileiro. Segundo o jurista alemão, quando isso acontece, há um alto risco de que cidadãos possam receber o tratamento que deveria ser dispensado apenas aos verdadeiros inimigos da sociedade. Portanto, o adequado seria que a teoria fosse aplicada em sua integralidade.

Caso Daslu

Há quem diga que o caso Daslu foi um exemplo célebre da aplicação do Direito Penal do Inimigo no Brasil. Na ocasião, os proprietários da Daslu, uma boutique de luxo em São Paulo, foram acusados de crimes de descaminho e sonegação fiscal. Além de serem presos sem acusação formal, os réus também foram condenados a penas em torno de 100 anos de encarceramento. Assim, houve um tratamento diferenciado dos envolvidos neste caso.

No final das contas, o advogado criminalista precisa ficar atento ao Direito Penal do Inimigo, à maneira como ele vem sendo incorporado na Justiça brasileira e, acima de tudo, aos efeitos que essa tendência pode ter na maneira como ele deve praticar o Direito para melhor representar seus clientes. Além disso, também precisa se posicionar sobre o assunto, que afeta diretamente toda a sociedade. Uma boa maneira de se manter atualizado e aprofundar-se nas questões mais relevantes, como essa teoria, é investir na realização de uma pós-graduação em Direito Penal.

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