Guarda compartilhada: hipóteses e requisitos do Código Civil
Guarda compartilhada é a regra em conflitos familiares, e ela determina obrigatoriamente, a fixação do lar de referência do menor e a regularização da convivência com o outro genitor que não detém a custódia física.
- Colunistas
- Instituto de Estudos Avançados em Direito
- 21 de dezembro de 2021
- Atualizado em: 21 de dezembro de 2021
- Tempo de Leitura: 6 minuto(s)
Como funciona a definição da guarda dos filhos em uma separação?
Não é incomum que clientes nos procurem em meio a conflitos familiares acirrados e solicitem que a guarda dos filhos não se dê de forma compartilhada com o outro genitor. Pode ser que você fique se perguntando se isso seria possível, já que o Código Civil estabelece que a guarda compartilhada é a regra em nosso ordenamento jurídico.
Pois bem. A resposta é sim, mas, alguns apontamentos devem ser feitos antes que se chegue às hipóteses que permitem tal excepcionalidade. A seguir, você verá quais são eles.
Desde o advento da Lei nº 13.058/2014, no Brasil passou a se adotar a guarda compartilhada como regra (art. 1.584, § 2º, do Código Civil), o que consiste, na prática, em compartilhamento de decisões entre os genitores.
No entanto, muitos pensam que, ao se aplicar a guarda compartilhada, a criança passará alguns dias com o pai e outros com a mãe, fazendo parecer que o menor ficará, literalmente, “dividido” entre os pais. É a figura que o doutrinador Conrado Paulino denomina “menino-mochilinha”.
Qual a diferença entre guarda compartilhada e guarda alternada?
Mas, não se engane, caro colega. No nosso país, esta modalidade de guarda é chamada “alternada” e, no geral, não é admitida, mesmo se estabelecida consensualmente entre os genitores, haja vista que traz prejuízos ao infante, que perde sua referência de lar.
Importante destacar que, nesses casos – em que os pais pactuam pela guarda alternada -, é o próprio Ministério Público, na condição de defensor dos interesses dos incapazes (art. 178, I, do CPC), que é capaz de se insurgir contra a decisão dos genitores e ter seu parecer acatado pelo magistrado que, por consequência, indefere o pedido de homologação do acordo que se encontra nesses termos.
O que é guarda compartilhada?
Assim, importa dizer que, na guarda compartilhada se tem, obrigatoriamente, a fixação do lar de referência do menor, ou seja, do seu domicílio (se com a mãe ou com o pai), e a regularização da convivência com o outro genitor que não detém a custódia física.
Acresça-se que a regularização da convivência deve se dar de forma equilibrada, conforme previsão contida no art. 1.583, § 3º, do Código Civil, o que implica dizer que deverá atender à realidade de cada família.
Na prática, é muito comum que o genitor que não detém a custódia física do filho menor o tenha em sua companhia em finais de semana alternados, além de um ou dois dias no meio da semana, metade das férias e feriados alternados.
E é, exatamente, por isso, que a lei instituiu a guarda compartilhada como regra, uma vez que garante que o filho menor possua, além da referência de domicílio, o convívio com ambos os genitores, o que é imprescindível para o bom desenvolvimento emocional e psicológico da criança.
O que é guarda unilateral?
Todavia, pode ser que mesmo ciente de todos os pontos ora elencados, seu cliente insista em ser o único guardião do filho menor. Nesse caso, é de extrema importância que você lhe esclareça que, mesmo na guarda unilateral, o outro genitor poderá exercer todos os direitos inerentes ao poder familiar.
Isso se dá porque, independentemente de quem detenha a guarda do menor, este está sujeito ao poder familiar de ambos os genitores. Isso implica dizer que, qualquer destes poderá, por exemplo, conceder ou negar consentimento para o filho se casar, viajar para o exterior, ou, ainda, mudar sua residência permanentemente para outro domicílio (art.1.634 do Código Civil).
Isso sem dizer que, o genitor que não exerce a guarda tem direito de supervisar os interesses do filho menor (art. 1.583, § 5º, do Código Civil).
Ocorre que, ainda assim, você se veja na posição de ter que pleitear a fixação da guarda unilateral para seu cliente. Então, é importante esclarecer quais as hipóteses que a permitem, o que é, na verdade, o objetivo precípuo deste artigo.
O art. 1.584, § 2º, do Código Civil, diz que, na ausência de consenso entre os genitores, o juiz aplicará a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não a deseja.
Hipótese 1
A primeira hipótese é, portanto, a recusa por parte do próprio genitor que, na verdade, “abre mão” de ser guardião do filho.
Hipótese 2
A segunda hipótese é a prevista no art. 1.586 do Código Civil, em que o juiz, diante da existência de motivos graves, poderá estabelecer a guarda unilateral. Na prática, percebemos que são situações que representam risco para a criança. Por exemplo, o alcoolismo do genitor, situações de violência doméstica ou genitores envolvidos com tráfico de drogas e afins.
Demais disso, tais “motivos graves” devem ser devidamente comprovados, seja por prova documental, seja por prova pericial.
Outras hipóteses
Outro caso, extremamente comum no dia-a-dia, é a que envolve conflitos entre os genitores, o que, em tese, parece desaconselhar a aplicação da guarda compartilhada. O Superior Tribunal de Justiça tem, inclusive, se manifestado acerca do tema, mas, infelizmente, sem sedimentar seu entendimento.
Todavia, boa parte das decisões da Corte Superiora é expressa no sentido de que o conflito, por si só, não é impeditivo para concessão da guarda na modalidade compartilhada. Nesse sentido, esta apenas não se aplicaria se a beligerância existente entre os genitores for tão acirrada que chegue a prejudicar os interesses do menor.
Julgado de relatoria do Ministro Raul Araújo, da 4ª Turma do STJ:
Nesse sentido, confira-se importante julgado, de relatoria do Ministro Raul Araújo, da 4ª Turma do STJ:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. MELHOR INTERESSE DA MENOR. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Esta Corte Superior de Justiça entende que a guarda compartilhada deve ser instituída independentemente da vontade dos genitores ou de acordo; contudo, o instituto não deve prevalecer quando sua adoção seja passível de gerar efeitos ainda mais negativos ao já instalado conflito, potencializando-o e colocando em risco o interesse da criança.
2. O Tribunal de origem, analisando atentamente o contexto fático-probatório dos autos e considerando o interesse da menor, concluiu pela inviabilidade da guarda compartilhada. Assim, a pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ.
3. Impossível conhecer da alegada divergência interpretativa, pois a incidência da Súmula 7 do STJ na questão controversa apresentada é, por consequência, óbice também para a análise do apontado dissídio, o que impede o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional.
4. Agravo interno desprovido.
(AgIntno AREsp 1355506/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019)
Voto do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva nos autos do RECURSO ESPECIAL Nº 1.707.499
Nessa senda de entendimento, vale também reproduzir parte do voto (vencedor) do MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA nos autos do RECURSO ESPECIAL Nº 1.707.499 -DF (2017/0282016-9):
A aplicação da guarda compartilhada impõe um exercício hermenêutico diante das peculiaridades dos casos concretos à luz da principiologia constitucional, especialmente no que se refere ao art. 227 da Carta, que prevê como cláusula geral a supremacia do melhor interesse do menor. A mens legis quanto à definição do regime de guarda é, sem dúvida alguma, a proteção dos interesses do menor, o que se manifesta, em última instância, pelo resguardo do seu bem estar.Assim, a despeito de entender que a guarda compartilhada deva ser instituída independentemente da vontade dos genitores ou de acordo, não deve ser imposta quando sua adoção seja passível de gerar efeitos ainda mais negativos ao já instalado conflito, potencializando-o e colocando em risco o interesse da criança, como atestado na origem.
A propósito: “(…) é dever de todos os atores jurídicos e da própria doutrina e jurisprudência empreender trabalho incessante e vital de proceder à correta interpretação e aplicação das normas jurídicas, sempre tendo como referência o melhor interesse da criança e do adolescente. E com base neste norte devem ser interpretadas as alterações e novidades introduzidas pela Lei nº 13.058/14 no modelo da guarda jurídica dos filhos menores”. (Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Guarda Compartilhada: Novo Regime daGuarda de Criança e Adolescente à Luz das Leis nº 11.698/2008 e nº 13.058/2014, obra Coordenada Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado, 2ª Edição, Editora Gen e Método, pág. 187 -grifou-se)
O princípio do melhor interesse do menor foi elevado, em verdade, à condição de metaprincípio por possuir função preponderante na interpretação das leis, em decorrência da natureza específica e vulnerável do menor.
O interesse do menor é o meta princípio
Assim, acerca dessa última hipótese, impõe ponderar que, havendo conflito entre os genitores poderá se pleitear a guarda unilateral. Entretanto, esta apenas deverá ser fixada se comprovado que, de fato, é a modalidade que melhor atende aos interesses do infante. Isso porque, como dito alhures, o melhor interesse do menor consiste em meta princípio e, logo, deve se sobrepor às vontades dos seus genitores.
Escrito por: Ana Paula Rocha Nunes Lourenço. Advogada Pós Graduada em Direito Civil e Processo Civil. Especialista em Direito de Família e Sucessões. Sócia do escritório Lourenço Advogados Associados. Inscrita na OAB/GO nº 45.433. Coordenadora do Núcleo de Família e Sucessões do Instituto de Estudos Avançados em Direito-IEAD.