O prenúncio do super advogado e a investigação defensiva no Brasil

Tempo de leitura: 8 minutos

Em que contexto se regulamenta a investigação defensiva no Brasil? A investigação defensiva é um ato privativo da advocacia que tem despertado questionamentos nos seus pares, no Judiciário e também nos membros do Ministério Público.

Este artigo, portanto, busca explanar de forma clara e didática sobre o tema.

O super promotor de Justiça

É fato que a atuação do MP tem se fortalecido no anseio popular. Sobretudo no grande slogan que se tornou a investigação e o combate à corrupção. No entanto, a instituição vai além. Ela tem o nobre fim constitucional de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis.

Certo que nem sempre o Parquet concentrou o poder de investigação criminal, já que o ato representou tabu por um tempo. Como a competência e as funções da instituição são delimitadas pela Constituição Federal, a matéria chegou a ser questionada no Supremo Tribunal Federal (STF).

Alguns atribuíram o papel de investigação do MP a uma natureza constitucional implícita. Algo do tipo “quem pode mais, pode menos”. Outros defendiam que a omissão constitucional significava vedação ao poder de investigação criminal.



O STF, então, pacificou o entendimento no RE 593.727, julgado em 2015. À época, ele permitiu que o MP continuasse a promover o Procedimento Investigatório Criminal (PIC), mas com com ressalvas. Veja, portanto, parte da ementa:

MP dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado.

Em decorrência do julgamento de repercussão geral, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução 181/2017, que depois foi alterada pela Resolução 183/2018. A ideia era regulamentar a instauração e a tramitação do PIC.

Ato contínuo, os Colégios Estaduais de Procuradores de Justiça também regulamentaram a normativa em âmbito estadual. Isso possibilitou o exercício de investigação também pelos membros do Ministério Público estadual.

A partir deste aporte legislativo não só se abriu um novo leque de atuação do MP, mas também novos meios para efetivá-lo. A instituição necessitava, portanto, de maior poder instrutório.

O poder de investigação do MP

Necessário esclarecer que o poder investigatório a cargo do MP só se faz mediante o poder de instrução do processo. Sem ter como instruir e produzir provas, o Parquet teria um poder ineficaz.

Desta forma, outra não seria a solução que não regulamentar o poder de instrução nas mesmas resoluções referidas. Nesse sentido, o MP vem a criar o que designo de super promotor de Justiça.

Do rol de poderes instrutórios estabelecidos no art. 7º da referida resolução, destacaremos aqui, sob pretexto de um recorte, aqueles direcionados ao acesso a informações de entidades públicas e privadas. Neste sentido, há muitos pontos a serem trabalhados. No entanto, chama a atenção o super acesso à informação adquirido pela instituição mediante poderes concedidos pela norma.

Por meio dos incisos II, III e IX é possível observar, por exemplo, o alcance deste poder instrutório.

Veja:

Art. 7º O membro do Ministério Público, observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e sem prejuízo de outras providências inerentes a sua atribuição funcional, poderá:

II – requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades, órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

III – requisitar informações e documentos de entidades privadas, inclusive de natureza cadastral;

IX – ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública.



investigação

Além disso, também destaca-se:

§ 1º Nenhuma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de função pública poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido, ressalvadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição.

O acesso à informação

O referido acesso à informação possibilitou ao MP fazer convênios com a administração pública ou com entidades privadas com dados de caráter público. A ideia, portanto, era servir de aporte técnico para desenvolver operações de investigações.

O MP do Estado de Goiás, por exemplo, possui um sistema web e mobile para acessos de dados a um clique: o Portal de Acesso à Informação (PAI). Isso se tornou, inclusive, uma referência nacional, cuja iniciativa vem sendo copiada por outros colégios estaduais.

Assim, o MPGO passou a ter um acesso poderoso a bancos de dados abertos e restritos, o que facilita o cruzamento de dados e a operacionalidade da investigação.

O objetivo do PAI, conforme noticiado, é auxiliar o promotor nas investigações sobre crimes e atos de improbidade administrativa. A base, para tanto, são os termos de cooperação que foram firmados nos últimos anos.

Pela paridade de armas: surge o super advogado

Se, de um lado, o MP alargou seu poder instrutório e sua base técnica de investigação; por outro, também causou certo desequilíbrio na relação processual. Era inevitável, portanto, que a advocacia aumentasse seu poder de exercício em algum momento. E não só como efetivação do princípio de paridade de armas, mas também (e, principalmente) como reforço do contraditório e defesa do jurisdicionado.

Importante ressalta-se, mais uma vez, que não há hierarquia, nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do MP. O alerta, como se sabe, está expresso em lei: no art. 6º do Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil. Além disso, ressalta-se ainda que o advogado não exerce seu múnus público de forma restrita ao processo judicial. Mas, sim, cada vez mais, antes ou fora dele.

Exemplos para tanto não são poucos. Citamos, de início, o aumento do papel da advocacia nas soluções alternativas de conflitos. É o caso da conciliação, arbitragem, mediação e negociação, por exemplo.

No entanto, não se engane. O avanço do exercício da advocacia não se restringe ao direito privado.

A ideia de investigação defensiva

Certo que diante do desequilíbrio ocasionado pelo aumento do poder instrutório do MP e seus reflexos na atuação profissional do advogado criminalista, surge, em contrapartida, a investigação defensiva no Brasil.

Embora a matéria não seja novidade em âmbito internacional, no Brasil, ela foi regulamentada em dezembro de 2018 pelo Conselho Federal da OAB. A norma que a fundamenta é o Provimento 188, que define a atividade como ato privativo do advogado.

A ideia, segundo o art. 1º, é constituir acervo probatório lícito para tutela do cliente. Isso infere tanto em atos para defesa em qualquer grau de jurisdição, como também para produção de queixa-crime.

No entanto, o provimento delimita o poder instrutório do advogado. Isso lhe permite, conforme o art. 4º:

  • colher depoimentos;
  • pesquisar e obter dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados;
  • determinar a elaboração de laudos e exames periciais;
  • realizar reconstituições.

Outra importante menção do provimento, disposto no art. 6º, desobriga o advogado e eventuais assistentes a informar as autoridades sobre fatos investigados. É, de fato, um pequeno passo rumo à regulamentação definitiva da matéria. Mas, ao mesmo tempo, um grande avanço, se comparado ao contexto brasileiro.

Como já esperado, a regulamentação da investigação defensiva causou questionamentos de várias ordens e lugares. É um tema bastante polêmico que se estrutura em teses doutrinárias, no direito comparado e em um provimento bem recente.

No entanto, é inegável que a resposta ao provimento depende do seu exercício pela advocacia. Afinal, é ali que se revela as limitações e os obstáculos para efetiva paridade de armas.

Jean Carlos Batista Moura é graduado em Direito pela Universidade Federal de Goiás (UFG). Professor na Escola Superior de Advocacia (ESA/GO). Associado ao Instituto de Estudos Avançados em Direito (IEAD) e membro do Núcleo de Direito Penal. Seu e-mail para contato é: jean@menta.adv.br

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