Judicialização e ativismo judicial: afinal, o que significam esses termos?

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Judicialização do Direito, ativismo judicial e impactos na advocacia

Ao longo da última década, os temas da judicialização do Direito e do ativismo judicial ganharam destaque no cenário jurídico brasileiro. Isto porque importantes e polêmicas decisões foram proferidas. E, desse modo, levantaram debates acerca da legitimidade do Poder Judiciário. No entanto, como se verá, não é um tema novo. Decorre, de fato, de contextos anteriores. Ganha, então, impulso com o advento da contemporaneidade. E, consequentemente, reatualizações e novos questionamentos. Por essa razão, essencial a discussão no ordenamento jurídica.

Uma vez que remete à legitimidade de legislar no país e ao papel dos juízes, afeta, por consequência, a atividade dos advogados. Afinal, a lei é a principal fonte de Direito. E nela, então, baseiam-se os profissionais. Contudo, o aumento da relevância das decisões anteriores em novas causas, exige também um esforço argumentativo na prática jurídica.

O post apresenta então, os principais aspectos da judicialização no Brasil e os impactos na advocacia.

judicialização e ativismo judicial

O que é judicialização?

O termo judicialização, como o nome revela, refere-se a uma tendência conexa ao papel do Poder Judiciário no ordenamento jurídico. Decorre, então, de uma tendência verificada, sobretudo, após a Segunda Guerra Mundial e das discussões acerca do papel da lei, da Constituição e da repartição de poderes.

Se o legislador é eleito pela maioria e, assim, dela representante, as normas jurídicas produzidas não seriam as ideais em um sistema democrático? O que a Segunda Guerra Mundial e os sistemas totalitaristas do século XX mostraram, então, é que a vontade da maioria e, consequentemente, a própria lei, podem, em alguns momentos, agira em discordância a princípios fundamentais do Estado de Direito contemporâneo. E, desse modo, ferir, inclusive, direitos fundamentais de uma minoria.



Disso decorre, então, outra questão. Se a lei é a principal fonte de Direito em sistemas positivistas, questiona-se como é possível impor um limite a ela. Em resposta a essa pergunta, despontaram teorias tais como o principialismo e o garantismo jurídico. Embora o foco das discussões teóricas seja o papel dos princípios no ordenamento, não há como ignorar a separação dos poderes no sistema jurídico, uma vez que implica, também, em questões de aplicabilidade da lei.

Nesse sentido, o processo de judicialização do Direito desponta como uma tendência que privilegia a interpretação judicial em face da legislação positivada. Concede, dessa forma, maior abertura à atuação dos juízes, enquanto aplicadores da lei. Mas levanta polêmicas ao transformá-los em produtores de novas “normas”, nos casos de lacuna da lei por exemplo. Isto porque, os juízes teriam, então, o poder – ou a legitimidade – de, com uma decisão, estabelecer qual a regulação dada pelo Direito a casos não previstos pela lei.

Casos emblemáticos da judicialização

No ordenamento jurídico brasileiro, existem alguns casos emblemáticos de judicialização. É o caso, por exemplo, do reconhecimento da união homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4227. Como dispõe a ementa do acórdão, o STF se utilizou, desse modo, do conceito kelseniano de “norma geral negativa” para justificar a aplicação de regras gerais que não previam as particularidades do caso na prática. Conforme esse preceito, então, “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido” .

Estabelece, assim, a ementa do acórdão:

[…] Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”[…]. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.

O que é ativismo judicial?

Se a judicialização do Direito refere-se à abertura para a atividade do judiciário na interpretação normativa, o ativismo judicial refere-se, mormente, a essa conduta ativa do judiciário em criar normas. É o que ocorre por exemplo, com o caso vislumbrado do STF.

A principal diferença, portanto, consiste na atividade criativa dos tribunais. No processo de judicialização, o juiz atua além das atribuições de aplicação da lei. No entanto, fá-lo conforme princípios e regras anteriores. Enquanto isso, pelo ativismo judicial, o juiz cria novas entendimentos, ampliando as formas legais

Conforme o art. 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB):

Art. 4º  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

E, nesse sentido, também dispõe o art. 140 do Novo CPC

Art. 140.  O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

Parágrafo único.  O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

No entanto, há uma grande dúvida acerca do papel do judiciário na decisão de casos em que a lei brasileira é omissa. E este questionamento se intensifica na medida em que os precedentes e a jurisiprudência ganham relevância no cenário jurídico brasileiro. Uma vez que as decisões emitidas pelo judiciário tenham peso sobre aquelas seguintes, como evitar que este assuma o papel de legislador nos casos em que a lei for omissa?

Em casos emblemáticos, portanto, não deveria o legislador ser acionado para que suprisse, então, a omissão, de modo a perseguir o princípio da seguranças jurídica? Contudo, ao mesmo tempo em que a segurança jurídica em consonância à democracia é colocada em pauta, também se discute o direito de todos de terem suas demandas atendidas pelo judiciário.

Impactos do ativismo judicial na advocacia

Por óbvio, a tendência da judicialização do Direito e do ativismo judicial repercutem na advocacia. Ao mesmo passo em que os princípios democráticos de Direito e a segurança jurídica estão em jogo, a instabilidade de um sistema afeta significativamente a atividade dos advogados. Diante da inexistência de lei anterior, é preciso desenvolver teses cada vez mais complexas e coerentes. E, desse modo, buscar o convencimento do juízo.

Contudo, nem sempre a expectativa de acolhimento de uma tese é preenchida. Por vezes, a frustração pode conduzir ao pensamento de que a própria atividade da advocacia se encontra submetida a uma espécie de arbitrariedade do juízo. E a quem se pode apelar quando não existe base de argumentação anterior e a função legislativa parece “assumida” pelo Poder Judiciário?

A judicialização do Direito está longe de ser algo negativo, ressalta-se. Afinal, aplicar a lei estritamente por sua palavra e sem abertura a interpretações já se revelou ineficaz. Trabalhar com a linguagem, de fato, é entender que existem diferentes perspectivas sobre o que o que é positivado. Mas também é compreender a diferente aplicabilidade conforme às particularidade dos casos concretos. E assim, garantir o acesso à justiça e a garantia dos direitos a todos.

Não se pode negar, no entanto, que o ativismo judicial disso decorrente, por vezes, prejudica a atividade do advogado. Ou, se não prejudica, exige maior esforço na produção jurídica. Do mesmo modo, parece colocar em risco a própria segurança jurídica, quando viciado pela arbitrariedade injustificada.

Na prática jurídica, isto implica em uma necessidade de maior atenção aos precedentes e à jurisprudência. A pesquisa jurisprudencial, portanto, embora sempre necessário, adquire maior peso na atividade da advocacia.

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