As particularidades dos contratos de obras públicas na Justiça Trabalhista

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Contratos que envolvem a Administração Pública possuem suas particularidades. Entenda como a Justiça Trabalhista trata o assunto nesse material especialmente desenvolvido pelo Instituto de Estudos Avançados em Direito (IEAD).

Segundo Canotilho, “os direitos de liberdade não custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidadãos sem se sobrecarregarem os cofres públicos. Os direitos sociais, pelo contrário, pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vrbehalt des Möglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos[1]”.

Nesse ponto, visando garantir os direitos sociais e fundamentais da população, a Administração Pública executa obras e serviços, direta e indiretamente, nas mais diversas áreas e nas mais diversas modalidades.

Uma dessas modalidades é a de execução indireta que, na lição de Marçal Justen Filho, é aquela cuja “responsabilidade pelo cumprimento das prestações (obras ou serviços) é assumida por um terceiro, que é juridicamente o realizador da obra ou prestador do serviço[2]”.

Nos termos da Lei nº. 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, a execução indireta se dá em forma de empreitada, podendo ser esta integral, por preço global ou por preço unitário, conforme previsão no artigo 6º, VIII da referida lei.

A empreitada, instituto previsto no Código Civil Brasileiro nos artigos 610 a 626, é denominada no âmbito administrativo como “contratos de obra pública”, que, segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, “são todos aqueles ajustes da Administração direta ou centralizada e indireta ou descentralizada que tenham por objeto realizações materiais em imóveis, destinadas ao uso comum do povo, à fruição de determinados usuários ou à utilização das próprias repartições administrativas[3]”.



Assim, é cediço que a construção civil não se insere, naturalmente, entre as finalidades de um Estado da Federação, todavia, sucede, que, com relativa frequência, a Administração Pública celebra contratos de empreitada, mediante licitação, para a construção de escolas, hospitais, presídios, fóruns, creches para a prestação de serviços públicos que se inserem em sua atividade-fim.

Sendo assim, na 1º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada em Brasília-DF, nos dias 21 a 23/11/2007, foi aprovado o Enunciado nº. 13, que possui a seguinte ementa:

DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Considerando que a responsabilidade do dono da obra não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (Código Civil, arts. 186 e 927) mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), já que é fundamento da Constituição a valorização do trabalho (CF, art. 1º, IV), não se lhe faculta beneficiar-se da força humana despendida sem assumir responsabilidade nas relações jurídicas de que participa. Dessa forma, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro enseja responsabilidade subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo apenas a hipótese de utilização da prestação de serviços como instrumento de produção de mero valor de uso, na construção ou reforma residenciais.

O referido enunciado originou-se na leitura dos artigos 186 e 927 do Código Civil, referente à responsabilidade civil, e do artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho que dispõe em sua redação que “nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”.

Em antemão, a jurisprudência trabalhista já vinha decidindo de maneira diversa daquela recomendada na referida Jornada, como se vê das razões de um dos precedentes dessa corrente:

O Direito do Trabalho exige, para a caracterização do contrato, o requisito precípuo da subordinação. Contudo, os serviços prometidos por alguém podem ser prestados sem a subordinação típica do contrato de trabalho, resultando como objeto do contrato o trabalho autônomo e não, o subordinado. O trabalho autônomo pode ser objeto de contratos distintos e, em regra, é prestado com vistas a determinado resultado, que consiste, normalmente, numa obra realizada.

O contrato que tem por finalidade a consecução de obra denomina-se contrato de empreitada. Mediante essa modalidade de negócio jurídico, o empreiteiro obriga-se a executar determinada obra, ou a prestar certo serviço, e o dono da obra, a pagar o preço estipulado. Não há subordinação entre as partes. Ao dono da obra interessa apenas o resultado do trabalho contratado. O empreiteiro, no entanto, para a consecução da obra ou do serviço a que se obrigou pode utilizar-se da mão-de-obra de seus empregados ou contratar trabalhadores, sem que disso resulte a descaracterização do contrato de empreitada.

Há que distinguir, pois, a relação entre o empreiteiro e o dono da obra, de natureza civil, e aquela existente entre o empreiteiro e os empregados por ele contratados, regida pela legislação trabalhista. O dono da obra não é titular de direito ou obrigação de natureza trabalhista no que se refere aos empregados do empreiteiro, porquanto a relação entre estes lhe é estranha. Dessa forma, considera-se incabível a aplicação do art. 455 da CLT à hipótese, pois essa norma rege o vínculo jurídico entre o empreiteiro, o subempreiteiro e os empregados deste, atribuindo ao primeiro a   responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do segundo, não se referindo, portanto, à relação jurídica entre o empreiteiro e o dono da obra.

Assim, não cabe, na hipótese, atribuir à Recorrente, dona da obra, a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das parcelas trabalhistas advindas do contrato de trabalho havido entre o Reclamante e a primeira Reclamada. Nesse sentido, firmou-se a jurisprudência desta Corte, a exemplo dos seguintes precedentes: TST-E-RR-109.810/84.9, Ac. 3585/96, Rel. Min.Milton de Moura França; E-RR 1797/84, Ac. 2461/89, Rel. Min. Barata Silva;RR-181.623/95, Ac. 28553, Rel. Min. Almir Pazzianotto Pinto;RR-0167.636/95, Ac. 7243/96, Rel. Min. Valdir Righetto; RR-601.131/92, Ac.821/94, Rel. Min. Marcelo Pimentel.” (Processo TST-RR-335.560/97, DJ 15-10-1999, Relator JUIZ CONVOCADO DARCY CARLOS MAHLE).

Por vários anos, a matéria se tornou conflitante no âmbito da Justiça do Trabalho, tendo em vista que inexistia previsão legal específica que cominasse na responsabilização do ente público, contudo aplicava-se, analogicamente e com fulcro nos princípios trabalhistas, o artigo 455 da CLT para atrair a referida responsabilidade. Assim, com a edição da Res. 175/2011, foi editada a Orientação Jurisprudencial nº. 191 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) com a seguinte redação:

CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

No caso da empreitada, o empreiteiro obriga-se a executar obra ou serviço certo, enquanto o dono da obra se compromete ao pagamento do preço estabelecido, objetivando apenas o resultado do trabalho contratado. Assim, o empreiteiro pode, para a consecução da obra ou serviço a que se comprometeu, contratar empregados que ficarão sob sua subordinação, inexistindo entre estes e o dono da obra qualquer vínculo jurídico.

Assim, tornou-se necessário a sedimentação dos termos apontados naquela orientação jurisprudencial, como o conceito de dono da obra.

Nos termos da jurisprudência especializada, dono da obra é “a pessoa física ou jurídica que, não se dedicando ao ramo da construção civil e nem exercendo atividade especulativa sobre a obra, contrata terceiros para a sua execução[4]”. A Administração Pública não se dedica ao ramo da construção civil e não visa especulação sobre a obra, apenas um serviço de meio para que o mesmo construa imóveis destinadas ao uso comum do povo, à fruição de determinados usuários ou à utilização das próprias repartições administrativas, efetivando o conceito do contrato de obra pública.

Contudo, mesmo com a edição da referida orientação jurisprudencial, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, havia sedimentado entendimento diverso sob o verbete sumular nº. 42, que dispunha:

“OJ 191 DA SBDI-I DO TST. DONO DA OBRA. PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA. O conceito de “dono da obra”, previsto na OJ n. 191 da SBDI-I/TST, para efeitos de exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária trabalhista, restringe-se a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado. (RA 189/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 25, 26 e 27/08/2015; republicado em razão de erro material: disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 23, 24 e 25/09/2015).

Um dos fundamentos utilizados para a edição da referida súmula regional, em relação à Administração Pública, seria o de que “não se aplica a OJ 191 da SDI-1 do TST quando o município tem a obrigação estatal de oferecer à população obra de infra-estrutura e contrata empreiteira para a sua execução”. Em alguns casos, invocou-se o princípio da dignidade da pessoa humana, ou o valor social do trabalho, ou a função social do contrato como razão determinante da decisão, mas sem confrontar tais princípios com outros de igual hierarquia.

Tal divergência demandou do Tribunal Superior do Trabalho, a resolução definitiva da situação, definindo aqueles que não deteriam a responsabilização pelas verbas trabalhistas em um contrato de empreitada.

justiça Trabalhista

Assim, o c. TST decidiu o Incidente de Recurso de Revista Repetitivo de tema nº. 006, a questão da responsabilidade do dono da obra, previsto na OJ nº. 191 da SDI-1/TST. Vejamos sua ementa:

INCIDENTE DE RECURSO DE REVISTA REPETITIVO. TEMA Nº 0006. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 DA SbDI-1 DO TST VERSUS SÚMULA Nº 42 DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA TERCEIRA REGIÃO 1. A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista, a que se refere a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST, não se restringe a pessoa física ou micro e pequenas empresas. Compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos. 2. A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas, prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro. 3.

Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas “a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado”. 4. Exceto ente público da Administração direta e indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e de culpa in eligendo. (IRR – 190-53.2015.5.03.0090, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 11/05/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017).

Inclusive, transcreve-se trecho do voto do relator do IRR 190-53 sobre o tema em questão:

Resta examinar, por fim, a situação peculiar dos entes públicos da Administração direta e indireta, os quais, com certa habitualidade, segundo já esposado, figuram como donos de obras de construção civil e, nessa condição, também são demandados perante a Justiça do Trabalho por empregados ou ex-empregados de empreiteiros inadimplentes.

Conquanto a jurisprudência de há muito consolidada no Tribunal Superior do Trabalho reconheça que também os entes públicos podem incorrer em condutas culposas na eleição de empresas prestadoras de serviço lato sensu, dentre as quais as empreiteiras para a execução de obras de construção civil, não se pode fechar os olhos para o que dispõe expressamente o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Aludido dispositivo legal, como se recorda, inserido no capítulo III da Lei das Licitações, que trata dos contratos administrativos, textualmente afasta a responsabilidade da Administração Pública por débitos das empresas contratadas.

Outrossim, uma vez declarado constitucional pelo Eg. Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 (DJe 8/9/2011), o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 constitui, de fato, óbice a que se reconheça a responsabilidade de qualquer ente da Administração Pública, direta e indireta, na qualidade de “dono da obra”, por obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos administrativos que celebrar.

No particular, portanto, não há vácuo legislativo, o que efetivamente desautoriza a aplicação analógica do artigo 455 da CLT, a fim de imputar qualquer responsabilidade à Administração Pública, direta e indireta, na condição de “dono da obra”, em decorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas do empreiteiro.

Na mesma linha de raciocínio segue a recente definição, em 26/4/2017, da tese de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 760931 pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, cujo acórdão ainda pende de publicação:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993.”

Em vista desse panorama, inafastável excluir de responsabilidade o ente público por obrigações trabalhistas do empreiteiro que contratar.

Importante ressaltar que a decisão em sede de Recursos Repetitivos tem força vinculante e deve ser aplicada em todos os processos em andamento que versem sobre a respectiva matéria, por força do artigo 896-C da CLT, dos artigos 976 a 986 do CPC e artigo 8º da Instrução Normativa nº. 39 do TST.

Portanto, a Administração Pública, direta ou indireta, não responde em nenhuma hipótese pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro que contratar, ante a existência de previsão legal no artigo 71, § 1º da Lei nº. 8.666/93 que a isenta da referida responsabilidade, enquanto ostentar a condição de dono da obra.

Material produzido por Felipe Cardoso Araújo Neiva (felipe@crosara.adv.br). Advogado integrante da banca Crosara Advogados Associados S/S e pós-graduando em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Goiás – UFG;

  • [1] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição – 6º ed. – Coimbra: Almedina, 2002;
  • [2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 129
  • [3] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. P. 363;
  • [4] RO 322-98.2013.5.02.0255, Relator: José Ruffolo, TRT2, 5ª Turma, DEJT de 15.05.2015;

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