Lacunas da Lei: como funciona a aplicação no Direito?

Tempo de leitura: 9 minutos

(Last Updated On: 7 de novembro de 2018)

Como aplicar o Direito nas hipóteses de lacunas da lei com as técnicas de integração

O Direito existe para regular as condutas humanas e, assim, estabelecer a paz social. Devido à diversidade de comportamentos e a própria dinâmica da sociedade, nem sempre as normas jurídicas se aplicam à todas as situações. Em casos onde o ordenamento jurídico não atende ao caso concreto, o operador está diante das chamadas lacunas da lei.

As lacunas da lei representam a ausência de uma norma específica, ou mesmo de um critério para a aplicação de outras normas. Para suprir essa falta, o operador do Direito pode se valer de uma série de técnicas de integração. Essa é uma maneira do Direito atingir sua finalidade, mantendo sua efetividade, independentemente das transformações sociais.

No post de hoje, vamos tratar um pouco sobre o que são as lacunas da lei e como funcionam as técnicas de integração. Para saber mais, não deixe de conferir!

Lacunas da lei: o que são?

Um ordenamento jurídico, por uma perspectiva positivista, é um conjunto de normas. As normas, visam assim, prescrever condutas de modo a regular as relações em sociedade. E, também, sanar possíveis conflitos com regras do dever ser. Ocorre que nem sempre as normas abrangerão todas as hipóteses dos casos concretos. E, em um sistema de direito positivo, é necessário prever como esses espaços de não resolução prevista poderão ser resolvidos.

As lacunas da lei, portanto, nada mais são do que a ausência de uma norma que sirva ao caso concreto. Do mesmo modo, também há uma lacuna do Direito quando o operador jurídico não possui um critério que permita a aplicação de outras normas à um determinado caso. Ou seja, é a situação em que nem a proibição nem a permissão de determinada conduta estão no ordenamento. Desse modo, poderia se pensar na incompletude do ordenamento.



lacunas da lei

As lacunas, no entanto, não devem ser encaradas como uma falha no ordenamento. Elas são, na verdade, uma omissão involuntária que resulta de uma limitação natural da norma. Como é impossível elaborar normas jurídicas que se apliquem de forma atemporal e para todas as situações, é comum que as lacunas da lei acabem surgindo.

Espécies de lacunas

Segundo a Teoria do Ordenamento Jurídico de Bobbio, existem dois tipos recorrentes de lacunas:

  • lacunas próprias; e
  • lacunas impróprias.

As lacunas próprias referem-se às hipóteses de inexistência de norma específica para um caso concreto, como abordado anteriormente. Todavia, a alegação de existência de uma lacuna própria pressupõe um ordenamento formado por normas exclusivas gerais e por normas gerais inclusivos. E, assim, o caso concreto poderia ser enquadrado em qualquer uma delas por atividade interpretativa do jurista.

Já as lacunas impróprias referem-se às hipóteses em que um caso não regulamento é enquadrado por uma norma geral exclusiva do sistema, mas a prática não condiz com o ideal. Nesses casos, então, seria necessária a formulação de novas normas por ação do legislador.

Portanto, diversas são as perspectivas teóricas acerca do tema, entre discussões sobre garantismo, principialismo e positivismo jurídico. Algumas inclusive, criticam o próprio termo “lacuna”. Isto, porque, o Direito Positivo pressupõe-se certo e formal. Uma vez que se admite a inexistência de regulação jurídica ou o mencionado espaço vazio, também se está contradizendo a própria teoria positivista. Por essa razão, alguns autores preferem falar de limites da lei. E, desse modo, contornar o problema da afirmação de falta do ordenamento jurídico.

Apesar disso, existem técnicas para preenchimento dessa ausência de regulamentação. Algumas delas podem, inclusive, auxiliar os advogados em suas argumentações. Previstas legalmente, são, assim, as chamadas técnicas de integração.

Técnicas de integração: como preencher lacunas na lei

Ainda consoante Bobbio, existem dois métodos de complementação do ordenamento jurídico através das técnicas de integração. A primeira, chamada heterointegração, consiste na integração operada através de recurso a ordenamentos diversos daquele que é dominante. Já a segunda, chamada de autointegração, consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento.

Seriam métodos de heterointegração e autointegração, portanto:

  • Heterointegração:
    • Costumes;
    • Princípios gerais do direito;;
  • Autointegração:
    • Analogia

O artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil e o artigo 140 do Novo CPC tratam sobre técnicas de integração. Segundo os dispositivos, sempre que o operador estiver diante das lacunas da lei ele pode recorrer a analogia, costumes e princípios gerais do Direito para solucionar a questão. Dispõe, dessa maneira, os artigos:

Art. 4º  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 140.  O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

Parágrafo único.  O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

Percebe-se, a partir do texto, que  uso da chamada equidade também é possível. Esta seria, igualmente, outro modo de heterointegração. No entanto, a equidade só se aplica nos casos em que a própria lei autoriza o seu uso.

Abaixo, vamos tratar um pouco mais sobre cada uma dessas técnicas de integração.

Costume jurídico

Os costumes para o Direito são regras sociais que, por serem praticadas de forma reiterada e generalizada, acabam se tornando obrigatórias dentro de uma sociedade. Além dos costumes permitirem a integração do ordenamento jurídico, eles também são considerados como uma fonte do Direito.

Nos termos do artigo 4º, sempre que o operador do Direito está diante de uma lacuna na lei, ele deve usar primeiro a analogia e, caso não seja possível, só então está autorizado a usar os costumes. Sobre a analogia do Direito, falaremos mais adiante.

Jurisprudência

Outra forma de solucionar questões envolvendo lacunas na lei é através da jurisprudência.

Jurisprudência significa ciência da lei. Trata-se de um conjunto de decisões e análises que são feitas pelo Judiciário a respeito de um determinado tema. A jurisprudência serve como uma diretriz para os operadores do Direito, que orienta a construção de teses e até o posicionamento em novas decisões.

O Novo CPC prevê, em seu artigo 489, § 1º e inciso VI, que:

Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Desse modo, percebe-se a relevância da jurisprudência na prática jurídica e na resolução de lacunas da lei.

Princípios gerais do Direito

Os princípios gerais do Direito são preceitos, ou fundamentos, que servem para orientar a compreensão sobre um determinado tema. Esses princípios valem como alicerces que estabelecer uma completude do ordenamento jurídico. Os princípios informam o sistema de forma independente, mesmo que não estejam positivados na norma.

Os princípio ganharam relevância no ordenamento jurídico, sobretudo após os regimes fascistas do século XX. Com a experiência do pré Segunda Grande Guerra, percebeu-se a necessidade de fortalecer elementos capazes de garantir a justa aplicação das normas mesmo em face das decisões da maioria. Assim, defendidos principalmente pela corrente teórica do neoconstitucionalismo principialista, colocam-se como elementos limítrofes à tomada de decisão.

É importante ressaltar que as vertentes teóricas adotadas, entre principalismo, garantismo e pragmatismo jurídico podem implicar em diferentes interpretações dos casos, principalmente no que concerne à aplicação de princípios gerais do Direito. Portanto, vale considerar as tendências jurisprudenciais e e o histórico de julgamento dos juízos competentes na formulação da argumentação.

Analogia legal

A analogia em Direito não é apenas um método de interpretação. É também uma fonte do Direito. No caso de lacunas da lei, é importante compreender o conceito de analogia para saber como ela é aplicada.

Sempre que não existe uma norma que atende o caso concreto, operadores do Direito podem se valer de um dispositivo legal que regulamenta casos semelhantes. Usando o raciocínio lógico, é possível suprir lacunas, tendo como base normas que não são direcionadas para aquela situação. E uma vez que a norma aplicável já se encontra no ordenamento jurídico, a analogia é considera uma técnica de autointegração.

De forma sintética, a função da analogia é encontrar, no ordenamento jurídico vigente, as hipóteses que sejam previstas pelo legislador e que contem com uma semelhança ao fato existente.

Equidade

Para muitos estudiosos do Direito o conceito da equidade está relacionado a ideia de justiça no caso particular. Trata-se de uma adaptação geral e abstrata da norma jurídica ao caso concreto. A equidade, no entanto, só pode ser utilizada nos casos em que a lei autoriza, conforme previsão expressa do parágrafo único, art. 140 do Novo CPC.

Lacunas na lei e dogmática normativa

A dogmática jurídica é uma forma que os operadores do Direito têm de observar, analisar e atuar conforme as orientações e pressupostos provados de forma cognitiva, ou levantados através de experiências reais geradas por casos ocorridos anteriormente.

A preocupação dessa metodologia é, principalmente, orientar a ação do operador do Direito, fazendo com que as suas decisões sejam estabelecidas com bases em pressupostos válidos dentro do ordenamento jurídico. A dogmática não apenas orienta, como também estabelece limites relacionados à interpretação e aplicação da norma.

No caso das lacunas da lei, pautar-se na dogmática jurídica é algo essencial. Afinal, somente compreendendo essas orientações, o operador do Direito é capaz de suprir lacunas sem que sua ação conflite com as regras e normas dispostas no ordenamento.

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