Mandado de segurança em concursos: quando pode ser usado?

Mandado de segurança em concursos: quando pode ser usado?

Tempo de leitura: 11 minutos

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Mandado de segurança e hipóteses de ação em face de concurso público

Participar da seleção de um concurso não é garantia de que o candidato conseguirá o almejado cargo. É preciso ser aprovado e esperar que seja chamado e nomeado. E em muitos casos, o prazo do concurso se esgota antes da nomeação dos candidatos. Há contudo, um modo de assegurar o direito adquirido: o mandado de segurança.

É preciso estar atento à discussão entre direito adquirido e expectativa de direito, pois a simples aprovação em concurso público não implica no direito à vaga. De igual maneira, é preciso considerar os requisitos da ação constitucional antes de entrar em juízo.

Portanto, apresentam-se, aqui, algumas considerações indispensáveis à impetração do mandado de segurança!



O que é o mandado de segurança?

mandado de segurança em concurso público

Previsto desde a Constituição de 1934, o mandado de segurança é um ação constitucional de rito sumário especial. Todavia, possui natureza civil. É regulado, então, pela Constituição Federal e pela Lei nº 12.016/2009. E, de acordo com as previsões, visa proteger direito:

  • líquido e certo
  • não amparado por habeas corpus ou habeas data,
  • diante de violação ou justo receio de violação de direito por, ação ou omissão, ato ilegal ou em abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A legislação prevê, assim, duas modalidades da ação:

  • Mandado de segurança individual (artigo 5º, inciso LXIX, CF, e artigo 1º, Lei nº 12.016/2009)
  • Mandado de segurança coletivo (artigo 5º, inciso LXX, CF, e artigo 21, Lei nº 12.016/2009)

Hipóteses de não cabimento de mandado de segurança

Segundo o artigo 5º da Lei nº 12.016/2009, no entanto, não caberá mandado de segurança:

  1. em face de ato passível de recurso administrativo com efeito suspensivo ;
  2. em face de decisão judicial passível de recurso com efeito suspensivo;
  3. em face de decisão transitada em julgado.

A opção legislativa é coerente, na medida em que as duas primeiras hipóteses tratam de efeito suspensivo. Os requisitos para a sua concessão, além das hipóteses específicas, pressupõem o risco de dano grave ou difícil reparação. Portanto, o efeito suspensivo já visa a segurança de direito que possa ser violado. Quanto à hipótese do inciso III, trata-se de um reforço do princípio da segurança jurídica. O trânsito em julgado implica na existência de uma decisão sobre um objeto já discutido em juízo. Logo, se o objeto do mandado de segurança é idêntico ao objeto de uma decisão transitada em julgado, já se decidiu sobre ele.

Por fim, é importante observar que o mandado de segurança não comporta dilação probatória. Ou seja, as provas precisam ser apresentas junto à inicial, salvo nas hipóteses previstas na Lei nº 12.016/2009.

Mandado de segurança em concursos públicos

Como se observa, portanto, o mandado de segurança pode ser utilizado para impugnar atos do Poder Público. Logo, também pode ser impetrado em face de atos decorrentes de concurso público, como, por exemplo, o direito à nomeação de candidatos aprovados

Direito líquido e certo ou expectativa de direito?

A grande divergência acerca do assunto diz respeito à natureza do direito do candidato aprovado. Teria ele direito subjetivo à nomeação ou apenas uma expectativa de direito? A resposta a essa pergunta é essencial, na medida em que o mandado de segurança pressupõe direito líquido e certo.

A resposta do STF, então, foi de que constitui direito adquirido a aprovação dos candidatos classificados dentro do número de vagas previstas em edital. No entanto, a Administração Pública pode se recusar a nomear candidatos para cargos existentes, desde que o ato seja motivado. Seguiria, então, o princípio da discricionariedade administrativa.

Observe-se a ementa de acórdão em Recurso Extraordinário:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

  1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.
  2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.
  3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 227480/RJ, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª TURMA, STF, julgado em 16/09/2008, publicado em 21/08/2009)

Apesar do entendimento da Suprema Corte de que a aprovação constitui direito subjetivo dentro do número de vagas, há ressalvas quanto aos casos de nomeação fora do número de vagas previstos no edital.

Nomeação para cargos fora do número de vagas

Em primeiro lugar, o candidato aprovado fora desse número (para cadastro de reserva, por exemplo) não possui direito adquirido, mas expectativa de direito. Desse modo, resta prejudicada a exigência do mandado de segurança de direito líquido e certo. Em segundo lugar, o preenchimento da vaga somente poderá ser discutido se houver espécie de preterimento da Administração ou contratação de pessoal em desconformidade às normas do ordenamento jurídico.

Nesse sentido, é o argumento de acórdão do STF em Agravo Regimental em Mandado de Segurança:

  1. Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou em classificação excedente ao número de vagas ofertadas no certame é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, a qual convola-se em direito subjetivo caso comprovada (i) preterição da ordem classificatória na convocação ou (ii) contratação irregular de servidor para exercício da função. Precedentes.
  2. Não ocorrência de preterição no caso, ante a ausência de novas contratações. […]

(MS 34062 AgRg/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª TURMA, STF, julgado em 20/06/2017, publicado em 10/08/2017).

Do mesmo modo, é a argumentação no Mandado de Segurança a seguir:

[…] O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

(MS 33064 AgRg/DF, rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, STF, julgado em 09/10/2017, publicado em 10/10/2017)

Como impetrar mandado de segurança em concursos públicos

O requisitos para impetração de mandado de segurança estão contidos no artigo 6º da Lei nº 12.016/2009. Além dos requisitos intrínsecos à petição inicial, é exigido, dessa maneira:

  • a apresentação da peça em 2 vias;
  • instrução com documentos, reproduzidos na 2ª via, uma vez que o mandado de segurança não comporta dilação probatória;
  • indicação da autoridade da coatora, ou seja, aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática;
  • indicação da pessoa jurídica que a autoridade coatora integra, encontra-se vinculada ou da qual exerce atribuições.

Apesar da vedação à dilação probatória, há hipóteses em que o juízo poderá ordenar de ofício a exibição dos documentos necessários à prova. Poderá requerer, então, nos casos em que os documentos se encontrem:

  • em repartição ou estabelecimento público;
  • em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão;
  • em poder de terceiro.

É importante ressaltar que a autoridade de que trata o parágrafo 1º do artigo 6º, da Lei nº 12.016/2009, não necessariamente será a coatora. Quando o documento estiver em posse desta, a ordem será feita no instrumento de notificação.

Procedimento judicial

Após o peticionamento da inicial, o juiz deverá analisar se foram preenchidos os requisitos da ação. Caso não receba a inicial por ausência de requisitos, poderá o requerente recorrer através de apelação, de acordo com o parágrafo 1º do artigo 10º da Lei nº 12.016/2009. Por outro lado, se “a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre”, conforme o mesmo dispositivo. 

Recebida a inicial, então, o juiz deverá notificar a autoridade coatora. Nesse ato, enviará a 2ª via da peça inicial. A parte terá, desse modo, 10 dias para oferecer resposta. De igual forma, o juiz deverá cientificar o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito.

Em seguida, conforme previsão do artigo 9º da Lei 12.016/2009:

Art. 9o  As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

Prazo decadencial

Segundo a Lei nº 12.016/2009, em seu artigo 23, o prazo decadencial para mandado de segurança será de 120 dias, contados da ciência do ato impugnado. Quando se trata de uma ação da Administração Pública, entende-se que o prazo será contado a partir do ato. Todavia, é difícil definir esse termo inicial nos casos de omissão.

Sendo assim, entendeu-se que o prazo decadencial, sobretudo no que concerne à não nomeação de candidatos aprovados em concurso público, será contado a partir do término do prazo da Administração para a prática do ato. Inexistente a previsão de prazo, a interpretação é que, na persistência da omissão, caberá mandado de segurança. Portanto, nas hipóteses de concurso, o prazo será o da validade prevista no edital.

Contudo, é preciso atentar-se à previsão legal de que o prazo de validade dos concursos públicos será de no máximo 2 anos, prorrogável uma vez, por igual período, consoante artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

Não obstante, dentro desse prazo, o mandado de segurança poderá ser renovado, ainda que tenha sido denegado, conforme o parágrafo 6º do artigo 6º da Lei 12.016/2009. Todavia, é preciso que a decisão denegatória não tenha apreciado o mérito da ação.

Atuação do advogado

Para impetrar mandado de segurança, a parte interessada deve ser assistida por um advogado. Por essa razão, fundamental, a participação e o entendimento desse profissional. Contudo, é preciso estar atento à previsão do artigo 25 da Lei nº 12.016/94. Isto porque o dispositivo dispõe que, no processo de mandado de segurança, não cabe condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Ou seja, não cabem os chamados honorários sucumbenciais.

Desse modo, o advogado continuará recebendo pelos honorários contratuais estabelecidos com o cliente, em razão do trabalho exercido.

Cabe, então, ao advogado, analisar os requisitos da ação e providenciar as provas e argumentos para que o interesse do seu cliente seja atendido.

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20 Comentários

  1. Avatar

    Bom dia Dra.
    Eu me classifiquei em um concurso público que foi homologado em maio de 2017. Gostaria de saber se cabe entrar com mandado de segurança para ser chamada visto que estou dentro do número de vagas do edital?

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    1. Avatar

      Boa tarde, Ana Carla.

      Caso o prazo do concurso não tenha sido renovado (algo que é bastante comum), creio que você teria esse direito, se foi aprovada dentro do número de vagas imediatadas (ou seja, não dentro do número de vagas em cadastro de reserva)

      Abraços

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  2. Avatar

    Boa noite,fui classificada dentro das vagas presentes no edital de um concurso público que foi homologado em Dezembro de 2018.ja posso entrar com esse recurso?foram disponibilizadas 5 vagas,fiquei com a última vaga no caso no 5 lugar,então como devo proceder?

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      Oi, Joseane, tudo bem?

      Em geral, espera-se o decorrer do prazo para entrar com o recursos, sobretudo por conta da exigência de risco ao direito. Afinal, de o concurso acabou de ser homologado, pode ser que que você ainda seja nomeada até o fim do prazo dele, de modo que seria ensejar o judiciário pela antecipação de algo que está dentro da conformidade. Contudo, se houver alguma irregularidade, erro na nomeação, nomeação de candidato que estava classificado depois de você, entre outras motivações, daí sim seria uma razão. Enfim, em regra os concursos possuem validade de 2 anos, podendo haver prorrogação. Sugiro, então, olhar o prazo de validade do concurso e analisar o andamento.

      Abraços!

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  3. Avatar

    Boa tarde,

    Fui aprovada em um concurso, porém os convocados e nomeados aprovados na minha frente, não atendem ao edital que é claro nos requisitos exigidos que são: “Graduação superior com licenciatura
    plena na área de Educação e
    Especialização em Educação Especial
    ou em Atendimento Educacional
    Especializado.Especialização Lato
    Sensu em ” libras” ou certificação de
    proficiência em “libras”, ou , no
    mínimo, três (3) anos de experiência
    comprovada em “libras”.
    Porém tem candidatos somente com formação na área de educação e alguma formação em libras ou experiência em libras, ficando faltando a educação especial ou AEE, e mesmo assim foram nomeados mesmo estando claro a outra formação exigida.
    Cabe o mandado de segurança?

    Att

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    1. Avatar

      Bom dia, Priscila, tudo bem?

      Em tese, estando configurado o seu direito (você foi aprovada dentro do número de vagas ou, com a exclusão dos nomeados à sua frente, você seria nomeada) e havendo o jutos receio ao direito (a nomeação indevida), creio que seja cabível mandado de segurança. No entanto, este é o meu entendimento. E é preciso analisar que o STJ indefere muitos recursos por entender que a aprovação de candidato em cadastro de reserva constitui apenas expectativa de direito, ainda que ele pudesse ser nomeado ou entrar na aprovação dentro do número de vagas com a eliminação dos demais. Ademais, é preciso ver se no momento da posse esses candidatos não preenchiam os requisitos (por exemplo, estavam com a especialização em andamento, mas teriam concluído no momento da posse).

      De todo modo, sugiro entrar em contato com um advogado da área que possa prestar uma consultoria analisando os requisitos do edital, as provas de não preenchimento dos requisitos e a sua colocação no concurso.

      Abraços

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  4. Avatar

    Boa noite tudo bem?
    Fui classificada em um concurso fora das vagas em 2015. Fiquei em quinto lugar. A primeira colocada assumiu é posteriormente pediu exoneração, a segunda colocada não assumiu, e a terceira colocada assumiu e está ativa. O edital previa 2 vagas imediatas, porém só uma está ocupada. Está acontecendo várias situações irregulares no município, como a presença de portariados contratados para uma função e exercendo atividade diversa, neste caso a atividade está relacionada com o cargo a qual eu prestei o concurso, e não são poucos, somente os que relacionei foram 10, mas tem muito mais. Além disso está tendo casos de desvios de função que não são casos de readaptação, sendo assim sem previsão legal. A sexta colocada entrou em contato comigo, não conseguimos contatar o quarto colocado. Diante desses fatos é viável entrarmos com mandado de segurança?

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    1. Avatar

      Mikaela, bom dia, tudo bem?

      Entrar com um mandado de segurança, vocês podem entrar, mas o entendimento majoritário é de que a classificação fora das vagas previstas não constitui direito adquirido à nomeação, uma das exigências do mandado. Não significa, por óbvio, que o mandado de segurança será necessariamente rejeitado. É uma probabilidade por conta da jurisprudência. Sugiro, então, consultar um advogado com mais experiência na área para avaliar as condições do concurso e indicar as medidas que podem ser tomadas.

      Abraços!

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  5. Avatar

    Boa noite, eu gostaria de saber o seguinte, fiquei classificado em segundo lugar em um concurso público municipal onde exige uma vaga, mas o primeiro candidato foi convocado e a prefeitura indeferiu por questão de atribuições. Esse candidato tem algum direito de entrar com mandado de segurança? E se entrar qual o prazo? Desde o indeferimento qual o prazo para chamar o segundo?

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    1. Avatar

      Oi, Deivide, tudo bem?

      A depender da questão do indeferimento, poderia entrar com mandado de segurança, sim. O prazo para chamar o segundo é variável. Depende do interesse da administração pública e de outros fatores. Então, é difícil dar uma resposta exata para isso.

      Abraços

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  6. Avatar

    Boa tarde,
    No edital de um concurso diz que é pra apresentar superior até tal data. Mas é antes da homologação.. Se caso não tiver o superior pra essa entrega dessa data, mas até a homologação tiver o superior.. Tem como entrar mandado segurança?

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    1. Avatar

      Oi, Jadson, tudo bem?

      Em geral, deve-se observar as regras do edital. Ainda que se tenha superior antes da homologação, se o edital previa a necessidade de preenchimento dessa condição até uma determinada data, é preciso atentar-se a essa regra. Mas tudo depende da expressa previsão do edital e das condições do caso concreto, podendo, inclusive, configurar uma medida que atentaria a um princípio da Administração Pública. Por isso, recomendo buscar a orientação de um advogado que possa analisar o caso concreto e prestar uma consultoria jurídica.

      Abraços

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  7. Avatar

    Olá… fui aprovada em um concurso em Belo Horizonte no ano de 2015.. 4 vagas para engenheiro civil e fiquei em primeiro lugar. Na lei do município consta que o município precisa de 14 engenheiros nesse cargo e quando envio no portal da transparência me informam que tem 9 engenheiros.
    Pode o prefeito mudar a lei e nos prejudicar? Boatos falam que ele afirma que não irá nos nomear.. já se passaram 3 anos da homologação.
    Acredita que algo pode ser feito? Ou devemos esperar mais um ano até o vencimento?
    Ah! Depois de entrar com MS em quanto tempo tenho o julgamento em média?

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    1. Avatar

      Oi, Luiza, tudo bem?

      Bom, sugiro verificar o tempo médio de julgamento do tribunal competente, pois é difícil afirmar em quanto tempo. A partir disso, você pode ter uma noção de quando protocolar o pedido. Sobre o número de vagas, depende bastante do que diz exatamente a legislação, das condições do município e do interesse público, motivo pelo qual não posso afirmar que há, de fato, uma irregularidade. Ademais, não posso prestar consultoria jurídica, por conta de normas da OAB. Então recomendo consultar um advogado especializado.

      Abraços

      Responder
  8. Avatar

    Boa noite fiz um concurso público onde disponibilizava de 8 vagas fiquei em 9 lugar,mas o município tem muitos contratados no cargo. posso entrar com o mandato de segurança alegando a nessecidade da minha convocação?

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    1. Avatar

      Oi, Victor, tudo bem?

      Questões envolvendo concursos públicos e nomeações são complexas. Você pode entrar com um mandado de segurança, mas não há garantia de que o pedido será acolhido, porque os tribunais costumam entender que, fora das vagas previstas no edital, não há direito adquirido à nomeação. Além disso, deve-se considerar outras questões, como funções e interesse público, na hora de justificar o pedido de nomeação pela existência de pessoas contratadas, visto que a contratação é permitida dentro de alguns parâmetros. Enfim, apenas analisando o caso em concreto para poder afirmar algo, razão pela qual recomendo contatar um advogado que possa prestar uma consultoria.

      Abraços!

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    Boa noite
    Fui aprovada em um concurso público porém sei que tem prazo de dois anos podendo ser prorrogado para mais dois anos para ser nomeada.
    Sendo assim o concurso foi em janeiro de 2019 sabendo que ano que vem é ano de eleição se houver mudança de prefeito o próximo prefeito a entrar é obrigado a chamar e nomear os candidatos dentro do prazo do concurso?

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    1. Avatar

      Oi, Gislainy, tudo bem?

      Em regra, se houve o concurso e aprovação dentro das vagas previstas no edital, há direito à nomeação independentemente de quem assuma a posição. O que pode ocorrer é uma alteração no cronograma e no orçamento, que antecipará ou retardará a nomeação.

      Abraços

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  10. Avatar

    Boa tarde, Dra!
    Gostaria de saber se é cabível um mandato de segurança para garantir minha vaga em um concurso público. Finalizo minha graduação ao fim deste ano, no entanto, o concurso e a prévia contratação ocorrem entre agosto e setembro. Em uma hipótese onde passo no concurso, é possível garantir minha ocupação do cargo sem ter finalizado o ensino superior?

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    1. Avatar

      Oi, Carol, tudo bem?

      Eu verificaria a jurisprudência do tribunal para saber o atual entendimento quanto a isso. No entanto, se era um dos requisitos do edital o diploma ao tempo da nomeação, pode ser um tanto complicado ter êxito no mandado.

      Abraços

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