Ordenamento jurídico: conceito, regras e princípios

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Ordenamento jurídico brasileiro

Durante muito tempo, o Direito foi estudado pela perspectiva da norma jurídica. Contudo, a análise do Direito como norma/lei implicava na ignorância de problemas particulares, como bem destaca Norberto Bobbio [1], na obra “Teoria do Ordenamento Jurídico”.

Esses elementos somente poderiam ser analisados mais profundamente a partir de um olhar mais amplo e sistemático. Ou seja, do Direito como um todo e não apenas como um conjunto de normas que bastam por si. Do Direito, portanto, como um ordenamento jurídico formado por normas, regras e princípios

Faz-se, então, uma análise do conceito de ordenamento jurídico, bem como de conceites a ele essenciais.

ordenamento jurídico

O que é ordenamento jurídico?

Embora não tenha sido o primeiro a abordar o Direito pela perspectiva mais ampla do ordenamento jurídico, Norberto Bobbio [2] foi um dos autores de maior destaque no campo.

Em sua célebre obra, “Teoria do Ordenamento Jurídico”, o teórico escreve:



[…] na realidade, as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si (e estas relações serão em grande parte objeto de nossa análise). Esse contexto de normas costuma ser chamado de “ordenamento”. E será bom observarmos, desde já, que a palavra “direito”, entre seus vários sentidos, tem também o de “ordenamento jurídico”, por exemplo, nas expressões “Direito romano”, “Direito canônico”, “Direito italiano” [“Direito brasileiro”], etc.

Para Bobbio, o Direito encontra sua definição adequada quando se localiza no ordenamento. Deve-se, então, considerar o modo pelo qual uma determinada norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade das sanções, as pessoas que devam exercê-las e a sua execução. Assim, abordar o que é uma ordem jurídica, seria analisar essa organização.

O conceito de ordenamento jurídico, desse modo, seria o contexto de produção normativa. E englobaria, portanto, não apenas as regras jurídicas por si, mas também as técnicas de produção e de integração das normas jurídicas de diferentes áreas do Direito.

Tipos de ordenamentos

Um sistema é uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Esses entes não devem se relacionar apenas com o todo, como também entre si, em uma relação de coerência.

Assim, quando nos perguntamos se um ordenamento jurídico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que os compõe então num relacionamento de coerência entre si.

Ordenamento jurídico brasileiro

Os ordenamentos jurídicos são diferentes. Isto porque não apenas possuem normas formais e materiais diferentes, mas também porque podem possuir regras de estrutura diversas. Uma monarquia parlamentarista, por exemplo, não se estruturará da mesma forma que uma presidencialista ou que uma democracia presidencialista.

No caso do ordenamento jurídico brasileiro, este tem origem na tradição romano-germânica. Isto é, na tradição civilista – que se opõe à tradição da Common Law. Desse modo, reúne todas as leis, emendas, decretos e espécies de norma, todas em consonância com a norma fundamental, qual seja a Constituição Federal de 1988.

Seguindo a divisão dos três poderes de Montesquieu, a República Federativa do Brasil organiza-se em:

  • poder executivo;
  • poder legislativo;
  • poder judiciário

Normas jurídicas

As normas jurídicas integram o ordenamento jurídico. Para Bobbio, elas significam a imposição de obrigações e pressupõem a existência de poder normativo. 

Dentro do conjunto de normas, há a norma fundamental. Como mencionado, ela é pressuposta, pois funda o ordenamento. E para evitar discussões acerca de um poder anterior ao próprio Estado capaz de instituí-la, compreende-se ser pressuposta. É, assim, a norma que atribui ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas. É o critério supremo que permite, então, estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento. Ainda, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema.

Uma norma pertence a um ordenamento jurídico se é válida. Ou seja, se pertence a um ordenamento jurídico e foi posta por autoridade competente pelas vias corretas. Assim, a pertinência é estabelecida de grau em grau, de poder em poder, até a norma fundamental.

Tipos de normas jurídicas

As normas do ordenamento jurídico servem, desse modo, ao propósito de regulamentar a conduta das pessoas. Existem, assim, dois tipos principais de norma:

  1. normas de conduta, que regulamentam as ações – o fazer ou não fazer;
  2. normas de estrutura, que regem o modo pelo qual se emanam normas de condutas válidas.

Contudo, elas também podem ser classificadas como normas de:

  1. preceito
  2. sanção
Normas gerais inclusivas e exclusivas

A tese da norma geral exclusiva defende que uma norma do ordenamento jurídico que regula um comportamento não só limita a regulamentação, mas, ao mesmo tempo, exclui daquela regulamentação todos os outros comportamentos. Assim, todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma norma geral exclusiva. Ou seja, pela regra que exclui todos os comportamentos que não sejam aqueles previstos pela norma particular, de modo que toda a atividade humana está regulada – por normas particulares e gerais exclusivas.

Já a norma geral inclusiva compreende a norma do ordenamento jurídico segundo a qual o juiz, em caso de lacuna da lei, deve recorrer às normas que regularem casos parecidos ou matérias análogas. Sua característica, portanto, é a de regular os casos não regulamentados na norma particular, mas semelhantes a ele, de maneira idêntica. Assim, utiliza-se o argumentum a similli.

Normas jurídica brasileiras

O ordenamento jurídico brasileiro é integrado por normas jurídicas próprios, que o regulamentam e estruturam. Assim, são exemplos de normas jurídicas brasileiras, conforme o art. 59, CF:

  1. normas constitucionais
    • originárias – promulgadas pelo poder constituinte;
    • derivadas – mudanças no texto constitucional, como são as emendas à Constituição (art. 59, inciso I, e art. 60, CF), provenientes de uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC). Ex.: PEC 287/2016 e Reforma da Previdência através de Emenda Constitucional;
  2. leis complementares – regulam, conforme previsão da própria Constituição Federal, conteúdos de normas constitucionais (art. 59, inciso II, e art. 61, CF). Ex.: Lei Complementar 101/2000, Lei da Renúncia Fiscal;
  3. leis ordinárias – regulam as demais matérias não reguladas por leis complementares (art. 59, inciso III, e art. 61, CF). Ex.: Lei 12.016/2009, Lei do Mandado de Segurança;
  4. leis delegadas – elaboradas pelo Presidente da República, que deve solicitar delegação ao Congresso, responsável pela especificação de seus conteúdos e termos de exercício (art. 59, inciso IV, e art. 68, CF);
  5. medidas provisórias – editadas pelo Presidente da República, em caso de relevância e urgência (art. 59, inciso V, e art. 62, CF). Ex.: MP 808, que editava a Reforma Trabalhista;
  6. decretos legislativos –  editados pelo Congresso Nacional, em geral disciplinam as matérias previstas no art. 49, CF. Em regra, regulamentam as leis e dispõem sobre a administração pública (art. 59, inciso VI, e art. 62, § 3º, CF). Ex.: Decreto 9.685/2019, que regula a posse de armas.
  7. resoluções –  atos administrativos normativos emitidos por autoridades superiores para disciplinar matérias de sua competência específica (art. 59, inciso VII, CF). Ex.:  Resolução CSGN nº 140/2018, acerca da aplicação do Simples Nacional.

hierarquia das normas no ordenamento jurídico

Princípios e regras no ordenamento jurídico

A visão sobre os princípios dentro do ordenamento jurídico varia conforme a perspectiva teórica. E protagoniza uma das grandes discussões da hermenêutica jurídica, sobretudo entre tendências garantistas e tendências principialistas.

Os princípios, em geral, são vislumbrados como instrumentos norteadores. E embora sejam parte das normas de uma ordem jurídica, diferem-se das regras propriamente ditas. Enquanto os princípios estruturam o sistema, as regras definem as condutas autorizadas, vedadas ou obrigatórias positivadas dentro do ordenamento. E, consequentemente, devem ser interpretadas de acordo com os primeiros.

Norma jurídica, desse modo, seria o gênero do qual derivam os princípios e as regras.

Definição de princípios na ordem jurídica

Os princípios ganharam destaque nas teorias jurídicas sobretudo após o fim da Segunda Guerra Mundial, quando a vontade da maioria foi colocada à prova. Na tendência constitucionalista do século XX, portanto, a validade das normas passa a integrar elementos formais e substanciais. A produção legislativa não se atém somente aos pré-requisitos formais ou estruturais. É imprescindível, então, que represente valores coerentes com o paradigma constitucional democrático.

É necessário ressaltar, contudo, que não há definição prévia das condições de validade da norma ou do grau de justiça exprimido por elas segundo a teoria do direito; há somente definição do que seria válido ou inválido. E segundo Ferrajoli [3]“é válida toda e qualquer norma produzida em determinado ordenamento em conformidade e em coerência com as normas formais e substanciais, quaisquer que sejam, sobre sua produção normativa”.

Principialismo

Dworkin [4], ao desenvolver a tese principialista ou neoconstitucionalista, explana que as regras devem ser aplicadas conforme os princípios morais extraídos da Carta Maior. Defende, em sua teoria, a ideia de um juiz “Hércules”, que seja capaz de compreender elementos formais e substanciais dos casos jurídicos na aplicação da melhor decisão.

Em sua concepção, a prática jurídica é uma atividade tipicamente interpretativa, e cabe ao intérprete – o juiz – encontrar a única decisão correta. Esta será aquela que melhor se adeque aos fatos, ao contexto, à tradição e à moralidade – uma decisão histórica daquele que profere a sentença, baseada em precedentes e na função do Direito.

Moreso [5], por sua vez, considera que o direito é constituído de proposições tanto valorativas quanto descritivas (positivas), entre as quais se encontram:

  1. proposições abstratas;
  2. relativamente concretas;
  3. muito concretas.

A mera existência de princípios norteadores das decisões não implica, todavia, a inexistência de conflitos. Pelo contrário, comumente haverá proposições de direito controversas. Novos problemas no âmbito das decisões decorrem da colisão de princípios, sobretudo em razão de vaga conceituação. Desse modo, estabelecer-se-á desacordo quanto à forma de procedimento e conflito entre os critérios de justiça e vigência.

Garantismo jurídico

O garantismo de Ferrajoli, embora considerado uma vertente da corrente constitucionalista do pós-guerra, baseia-se menos nas valoração dos princípios, tese defendida pelos neoconstitucionalistas, que na legalidade e resolução de conflitos dentro das previsões do próprio ordenamento jurídico. A atenção às previsões de direito, contudo, não implica que o garantismo seja sinônimo de positivismo, ao menos da concepção de um paleo-positivismo, centrado na literalidade da lei.

Constitui-se, por sua vez, como um desenvolvimento da teoria positivista, de modo conciliar a legalidade com as questões de justiça e validade.

O constitucionalismo proposto por Ferrajoli (2015) é elaborado sobre quatro postulados:

  1. o princípio da legalidade, que se constitui como norma e como expressão de abstração racional;
  2. o princípio da completude deôntica, que pressupõe a existência de garantias aos direitos primários, através de proibições e obrigações;
  3. o princípio da jurisdicionalidade, que determina normas secundárias de garantia secundária em proteção aos direitos e interesses primários; e
  4. o princípio da acionabilidade, o qual prevê a existência de jurisdição passível de acionamento para a efetivação da garantia secundária.

Por fim, percebe-se que o conceito de ordenamento ultrapassa o sentido de mero conjunto de regras. Engloba uma série de teorias, normas, regras e princípios que regulamentam as diferentes e complexas sociedades contemporâneas.

Referências

  1. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Brasilia: Editora Universidade de Brasilia, 1995.
  2. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Brasilia: Editora Universidade de Brasilia, 1995, p. 19.
  3. FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 47.
  4. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
  5. MORESO, José Juan. Conflictos entre princípios constitucionales. In: SANCHEZ, Miguel Carbonell (coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 99-122.

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