Restituição de créditos de ICMS-ST é autorizada pelo STF

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Contribuintes do ICMS obtiveram histórica vitória no STF, em julgamento recente realizado pela instância máxima do judiciário.

A sessão discutiu a possibilidade de restituição, pelos Estados, do ICMS pago a maior, nas operações de substituição tributária progressiva em que a base de cálculo aplicada na operação for menor do que a presumida.

A tese fixada em repercussão geral – com eficácia vinculante para casos idênticos – foi assim descrita pelo relator, Edson Facchin: “[…] há o direito à restituição do imposto pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente, o que se dá nas hipóteses em que o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo”.

Os debates travados debruçaram-se sobre o §7o do art. 150 da Constituição Federal que assegura nas operações com substituição tributária progressiva “a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.  Até então, o STF apenas autorizava a restituição nos casos em que o fato gerador presumido não se realizava, tal como dispõe a literalidade do §7o do art. 150, em homenagem os princípios da praticidade e eficiência da tributação.

E, a partir desse precedente, a Suprema Corte, prestigiando os princípios da igualdade, capacidade contributiva, neutralidade fiscal, vedação ao confisco e ao enriquecimento ilícito, também passou a autorizar a restituição do indébito nos casos em que o valor presumido for menor do que o efetivamente praticado. É dizer, nos casos em que o fato gerador se realiza, só que em valor menor do que o presumido na pauta fiscal.

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Como será a postura do Fisco após a decisão?

Deve-se ponderar, por outro lado, que se o entendimento favorece aos contribuintes em diversas operações, também pode prejudicá-los em tantas outras. É que, a partir da definição de que a base de cálculo do ICMS-ST comporta prova em contrário, é possível que se tenha aberto campo ao Fisco para cobrar o complemento do imposto, nas operações em que a base presumida for menor do que a praticada – o que, aliás, é muito comum acontecer. É esperado que o Fisco passe a exercer essa cobrança.

Vislumbram-se controvérsias nessa questão. Embora possa parecer, sob o aspecto lógico, que o entendimento que define a base de cálculo do ICMS-ST como presunção relativa é aplicável tanto aos contribuintes como ao Fisco, por outro lado, não se pode deixar de considerar que o enunciado constitucional que institui a substituição tributária não prevê a hipótese da restituição favorecer ao Fisco, para cobrar o complemento do imposto pago a menor. Cabe considerar, ainda, que as garantias individuais da capacidade de contributiva e vedação ao confisco, consideradas nesse julgamento, não favorecerem ao Fisco – porquanto, se tratam de direitos fundamentais do contribuinte, e não do Estado.

Como houve modulação dos efeitos do julgamento, a tese fixada pela Suprema Corte passa a ser válida apenas para os casos futuros ou para os créditos pretéritos, em relação aos contribuintes que propuseram ação judicial anteriormente a data do julgamento da matéria.

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