Empresas de securitização de ativos e opção do lucro presumido

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A opção pelo lucro presumido pelas empresas de securitização de ativos empresariais

O presente artigo pretende demonstrar, com o devido respeito, um equívoco no entendimento do Parecer Normativo da RFB n. 05/2014. Trata, então, da obrigatoriedade da adoção do regime de apuração do IR pelo lucro real, para as empresas de securitização de ativos empresariais, por ausência de previsão legal. E, ainda, da opção pelo lucro presumido.

Defende-se, ademais, que, a prevalecer esse entendimento, tal obrigação não pode ser aplicada retroativamente às securitizadoras. Isto proque, anteriormente, a própria Receita Federal orientava os contribuintes em sentido contrário. Consequentemente, os efeitos decorrentes dessa mudança de orientação normativa acabam por vulnerar uma série de disposições legais e princípios constitucionais.

Síntese do Parecer Normativo da RFB n. 05/201

Segundo a conclusão do Parecer Normativo da Receita Federal 04/2014, portanto:

empresas de securitização de ativos e opção do lucro presumido

Diante do exposto, conclui-se que:

  1. as pessoas jurídicas que exploram a atividade de securitização de ativos empresariais estão obrigadas ao regime de tributação do lucro real, por força do disposto no art. 14, VI, da Lei no 9.718, de 1998, e das demais, por disposição expressa do inciso VII;
  2. a receita bruta das pessoas jurídicas que exploram a atividade de securitização de ativos empresariais, para fins de apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, é o deságio, assim entendido a diferença entre o valor de face dos títulos de crédito adquiridos e o custo de aquisição.

Regra do lucro real

Para concluir que a regra do lucro real é aplicável à securitização de ativos empresariais, de acordo com o critério pessoal definido no inciso VI do artigo 14 da Lei 9.718/98, a autoridade fiscal destacou que tanto a securitização quanto a faturização operam a compra de direitos creditórios originados em vendas a prazo de bens e serviços, na forma dos artigos 287 e 295 do Código Civil. Configuram, contudo, modalidades distintas de fomento mercantil. E só se distinguem pela destinação dos títulos adquiridos. A securitização caracteriza-se pela formação de lastro para os títulos mobiliários emitidos. Já a faturização ocupa-se da formação de carteira própria.

Em razão desse critério, entendeu não haver “qualquer justificativa para conferir tratamentos tributários distintos a empresas que exerçam atividade de securitização de créditos comerciais ainda que não haja regulamentação específica estabelecida em lei comercial.” (parágrafo 19 do Parecer). E assim aplicou o recurso da analogia para concluir que a regra que obriga às empresas de fomento mercantil a apurarem seus resultados pelo lucro real é aplicável às empresas de securitização de ativos empresariais.

Em relação ao conceito de receita bruta da atividade, entendeu aplicável a definição disposta no § 3º do artigo 10 do Decreto 4.524/2002 e no Ato Declaratório SRF 09/2000, “pela qual o deságio, assim entendido a diferença entre o valor de face e o valor pago ao cedente, corresponde à receita bruta nas aquisições de direitos creditórios efetuadas por empresas de fomento comercial (factoring)” (parágrafo 23). Assinalou, outrossim, que, “para a securitizadora, a emissão de títulos não gera receita nova, tratando-se de simples captação de recursos com contrapartida no passivo” (parágrafo 24).

Premissas necessárias: conceitos, diferenças e semelhanças entre as atividades de factoring e de securitização

A securitização de ativos empresariais consiste em um complexo processo. Por meio dela, a companhia adquire ativos recebíveis de empresas comerciais, industriais ou de serviços. E isola-os, então, em uma carteira segregada. Esta, assim, lastreia e garante a emissão de um novo instrumento de dívida denominado debênture, o qual será disponibilizado aos investidores de forma particular e privada.

Essa operação transforma ativos iniciais em instrumentos que podem ser vendidos a investidores. Consequentemente, gera circulação da riqueza que eles representam, multiplicando-a. Em outras palavras: o titular de bens, direitos ou expectativas de direitos (originador), cede-os onerosamente para a companhia securitizadora, que aplica um deságio na transação, emitindo títulos ou valores mobiliários lastreados nesses ativos adquiridos. Ato contínuo, os investidores compram estes papéis emitidos de forma a permitir à securitizadora que obtenha capital para remunerar o originador do título.

A transação, de fato, aborda complexa operação financeira. Por ela se mobilizam ativos presentes ou futuros, para gerar maior liquidez ao agente econômico titular do crédito, mediante a segregação do crédito, seja pela cessão onerosa a uma pessoa jurídica distinta, seja pela emissão de títulos lastreada nesse patrimônio segregado.

Obtenção de recursos sem limitação de crédito com a securitização

Percebe-se que um dos escopos da securitização é possibilitar que a empresa obtenha recursos sem comprometer seu limite de crédito. E, de igual modo, sem aumentar seu índice de endividamento. Dessa forma, não compromete seu balanço contábil. Sua premissa básica, enfim, é que a empresa originadora dos ativos tenha recebíveis, em regra, de curto prazo e bastante pulverizados, de modo que um crédito nunca seja representativo ou nunca seja uma parcela significativa do total dos recebíveis.

Daí porque o mercado tem a atividade de securitização como promotora de operações seguras e práticas de desintermediação do processo de financiamento via instituições financeiras, além de operar na diluição dos riscos da carteira de recebíveis do agente econômico.

Dada sua função, pode-se dizer que, mesmo não integrando diretamente o Sistema Financeiro Nacional, a securitização caminha ao lado deste. Afinal, quando realizam oferta pública, são fiscalizadas pelos órgãos de cúpula que o integram – Banco Central do Brasil e Comissão de Valores Mobiliários.

Aspectos jurídicos da securitização

Quanto aos aspectos jurídicos da atividade de securitização de ativos empresariais, insta lembrar tratar-se de negócio jurídico atípico. Não há no ordenamento jurídico pátrio um único dispositivo legal que defina especificamente a atividade.

Em sua essência, a securitização funda-se nas regras de cessão de crédito estabelecidas nos arts. 286 a 298 do Código Civil. Além disso, a atividade ampara-se na Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), Lei 9.514/97, Lei 9.718/98 e no Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda). Em nível infra legal, existem diversos atos normativos aplicáveis à atividade, expedidos pelo Banco Central, Comissão de Valores Imobiliários e Secretaria da Receita Federal.

Mas é preciso ir além nessa análise. Os aspectos jurídicos da atividade não estariam satisfatoriamente tratados sem a observância às debêntures. Isto porque assumem função central na atividade de intermediação entre os agentes investidores e os emitentes. Registre-se, assim, tratarem-se de título de crédito existente desde o século XIV. Foram instituídos no direito pátrio pelo Decreto Imperial 8.821/1882, previsto atualmente na Lei 6.404/76, em seus artigos 52 a 74.

Captação de recursos

Como instrumento de captação de recursos às sociedades por ações, esses títulos concedem direito de crédito ao seu possuidor. Asseguram, então, a seus titulares (debenturistas) direito de crédito contra a empresa emissora. Daí porque o maior fator atrativo das debêntures é a possibilidade de a emissora determinar o fluxo de amortizações e as formas de remuneração dos títulos. Isto acaba permitindo que as parcelas de amortização e as condições de remuneração se ajustem ao fluxo de caixa da companhia. Enquanto isso, a emissão está financiando e às condições de mercado no momento da emissão.

Assim, de acordo com sua necessidade, a companhia pode realizar várias emissões em bloco, sempre por meio de assembleia gera. E pode dividi-las em séries que guardarão, em cada conjunto, as mesmas características de valores nominais e a concessão de igual direito (caput e parágrafo único do art. 53 da Lei 6.404/763). Além disso, é facultado à companhia adquirir debêntures de emissão própria, desde que por valor igual ou inferior ao nominal, devendo o fato constar do relatório da administração e das demonstrações financeiras (artigo 3º da Lei 6.404/76).

Factoring

É mister, ainda, a compreensão do que consiste a atividade de factoring, e do que não consiste. Assim, poder-se-á analisar o equívoco acerca das empresas de securitização.

Sabe-se que as empresas de factoring operam no fomento mercantil para propiciar condições de rentabilidade ao crescimento e a sobrevivência das empresas que buscam seu serviço. Em regra, adquirem os recebíveis dos seus clientes de curto prazo – assumindo o risco da inadimplência desses créditos – mediante a cobrança de uma taxa ou porcentagem.

De fato, a atividade de factoring ainda não se encontra disciplinada em lei. Isto apesar de a carência de regulamentação do ramo ser suprida, em certa medida, por dispositivos legais esparsos no ordenamento jurídico e, principalmente, por atos normativos infra legais específicos, expedidos pelo BACEN, CMN e Receita Federal do Brasil. Esse, juntos à legislação civil aplicável aos negócios jurídicos de cessão de créditos, acabam por conferir ares de legalidade à atividade.

Assim, em razão de tal lacuna legal, a faturização é tida pela doutrina civilista como atividade atípica. Não implica dizer, contudo, que não há um conceito legal da atividade a servir à incidência tributária sobre as operações que realizam. É que, diferentemente da securitização, a legislação tributária concebe um regime tributário específico ao factor.

Legislação tributária

Considerando que “a autonomia do Direito Tributário é um problema falso e falsa é a autonomia de qualquer outro ramo do direito positivo”, deve-se admitir que, a legislação tributária pode formular conceitos jurídicos na lacuna do Direito Privado (artigo 110 do Código Tributário Nacional), o que, no caso do factoring, deu-se com o advento do inciso VI do artigo 14 da Lei 9.718/98; que exigiu que o contribuinte exerça contínua e cumulativamente as seguintes atividades:

  1. serviços de assessoria creditícia mercadológica e de gestão de crédito; e
  2. serviço de análise e seleção de recebíveis; e
  3. serviço de administração de contas a pagar e a receber; e
  4. serviço de compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.

Dispositivos infra legais

Percebe-se, então, da leitura do precitado dispositivo, que, ao vedar à atividade a apuração dos seus resultados pelo lucro presumido, tratou de definir juridicamente a atividade. Mas além desse enunciado, o termo factoring também incorporou tudo aquilo que o preexistia em nível infra legal. Deles fazem parte, basicamente, os seguintes atos normativos:

  • A Instrução Normativa 16/86 do DNRC: dispensa a aprovação prévia do Banco Central para o arquivamento de atos constitutivos de empresas de fomento mercantil;
  • Circular 1.359/88 do BACEN: revogou a Circular BC nº. 703/82, e reconhece ser o fomento mercantil atividade comercial mista atípica;
  • Resolução 2.144/95 do CMN: reconhece definitivamente a tipicidade jurídica própria e delimita nitidamente a área de atuação da sociedade de fomento mercantil que não pode ser confundida com a das instituições financeiras, autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil que têm por objeto a coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros no mercado;
  • Circular 2715/96 do BACEN: permite às instituições financeiras a realização de operações de crédito com empresas de fomento mercantil

Registre-se, também, a posterior edição da Lei Complementar 116/2003, acerca das normas gerais do Imposto Sobre Serviço. Prescreve, assim, no item 17.23 da Lista de Serviços a ela anexa, o conceito dos serviços prestados pela factoring de gestão empresarial e mercadológica.

Doutrina: Gome e Diniz

Já em nível doutrinário, o estudo é farto da matéria. Orlando Gomes conceitua o negócio jurídico como “contrato por via do qual uma das partes cede a terceiro (o fator) créditos provenientes de vendas mercantis, assumindo o cessionário o risco de não recebê-los contra o pagamento de determinada comissão a que o cedente se obriga”.

Partindo dessa mesma concepção, Maria Helena Diniz aprofunda o conceito:

O contrato de faturização de fomento mercantil ou factoring é aquele em que um empresário (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos provenientes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, ou seja, conforme o montante de tais créditos. É um contrato que se liga à emissão e transferência de faturas. Daí dizer Waldiro Bulgarelli que a operação de factoring seria a “venda do faturamento de uma empresa à [sic] outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão.

Doutrina: Martins e Lemos

Com a propriedade que lhe é peculiar na matéria, Fran Martins destaca, como cláusulas essenciais do contrato, as relativas às:

  1. exclusividade ou totalidade das contas do faturizado;
  2. duração do contrato;
  3. faculdade de o faturizador escolher as contas que deseja garantir;
  4. liquidação dos créditos;
  5. assunção de riscos pelo faturizador;
  6. remuneração o contrato.

Luiz Lemos Lei autoridade doutrinária sobre factoring no Brasil, assim define a atividade:

É a prestação contínua de serviços de alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição de créditos de empresas de serviços de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo. Esta definição, que foi aprovada na Convenção Diplomática de Ottawa-Maio/88, constou pela primeira vez de um texto de lei no Brasil no art. 28 da Lei nº 8.981/95.

Prestação de serviços de securitização

Perceba que, na atividade de factoring, existe a cobrança do ad valorem pela remuneração dos serviços prestados. Assim, não existe factoring sem a prestação de serviços, os quais, conforme o inciso VI, podem ser:

  • identificação no mercado de novos e potenciais clientes das empresas cedentes;
  • fornecimento de informações sobre Serasa e outras tipos de consultas cadastrais dos sacados devedores dos títulos antes mesmo de venda;
  • interpretação dos dados contidos nos relatórios analíticos do Serasa e outros;compra de matéria prima à vista, obtendo melhores condições no que tange à prazo e preço, dentre outros;
  • administração de contas a pagar e receber, seja com os recursos de títulos mantidos em carteira simples (cobrança) como também recursos de títulos faturizados;
  • pagamentos diversos em favor de terceiros com os resultados das operações.

Por outro lado, já as empresas de securitização de ativos não prestam serviços e cobram apenas o deságio incidente sobre os títulos adquiridos, não existindo, portanto, o ad valorem e/ou cobrança de despesas de cessão e/ou tarifas.

Transferência de risco do inadimplemento na atividade de securitização

Do até aqui exposto pode-se observar – como outro elemento marcante da atividade – que a factoring opera, indissociavelmente, mediante a transferência do risco do inadimplemento do título ao faturizador, na medida em que, pela cessão de crédito, o cedente se responsabiliza pela existência da dívida no momento da cessão (artigo 295 do Código Civil). Como o faturizador assume o risco sobre o recebimento do crédito a partir da sua cessão, certamente só terá direito de ação contra o faturizado se a dívida cedida estiver eivada de vício que a invalide, como, por exemplo, se não se referir a fatura a uma venda efetiva – o chamado vício de origem.

Nota-se, com isso, que naquilo que mais aproximam as atividades de faturização e securitização – o recebimento antecipado de créditos vincendos como objetivo principal da operação – reside uma substancial diferença: as securitizadoras, ao contrário das factorings, não se responsabilizam pelo inadimplemento do crédito, já que podem acionar a empresa cedente e devedores solidários.

Portanto, na securitização, é possível pactuar-se eventual responsabilidade da cedente pelo pagamento dos recebíveis, ao passo que no factoring a proibição do direito de regresso é aspecto essencial do contrato, não podendo ser pactuada disposição contrária, sob pena de caracterização de prática de atividade privativa de instituição financeira.

Risco dos recebíveis e risco do originador quanto às empresas de securitização

Outrossim, aponte-se que, como o cessionário final dos recebíveis cedidos, o faturizador é o maior interessado no seu recebimento. Do contrário, a securitizadora é um instrumento, um meio, utilizado para separar o risco dos recebíveis do risco do originador. Visa, então, ao posterior repasse dos créditos aos investidores, via emissão de valores mobiliários. Desse modo , em última instância, são os investidores que passam a possuir tais recebíveis, ainda que de forma indireta.

Como se vê, tanto as empresas de securitização como as de factoring adquirem ativos empresariais ofertados por empresas que comercializam bens e mercadorias ou prestam serviços a prazo, todavia, as primeiras o fazem para promover sua atividade empresarial, enquanto que, para as segundas, a aquisição dos recebíveis é sua atividade finalística.

Cumpre apontar outras questões que diferenciam as empresas de factoring das securitizadora:

  1. a factoring é prestadora de serviço de fomento mercantil;
  2. cobram o ad valorem na composição de sua remuneração;
  3. as securitizadoras, ao contrário das factoring, podem obter recursos no mercado, comprar créditos com garantia real e exercer o direito de regresso, operações, enfim, que diluem o risco da atividade e reduzem o custo na formação do deságio.

Ressalta-se, por fim, que às empresas de factoring é expressamente vedada a captação de recursos de terceiros para a aquisição de créditos sob pena de caracterizar atividade de instituição financeira, sujeitando o faturizador a diversas penalidades, inclusive na esfera criminal, conforme art. 16 da Lei 7.492/8612. Por sua vez, a captação de recursos de terceiros é elemento nuclear e essencial à atividade de securitização de ativos empresariais.

Violação à legalidade em razão da interpretação ampliativa do critério pessoal definido no art. 14, VI, da lei n. 9.718/98

Uma simples leitura do inciso VI do art. 14 da Lei 9.719/98 – que não ignore o signo “cumulativa” – não deixa dúvidas sobre a necessidade da atividade ali descrita corresponder a todos os requisitos dispostos para que se sujeite à regra em relevo:

Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:

[…]

VI – que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

Como se observa, a legislação supracitada trata especificamente e tão somente de factoring. Conceitua-as, então, como sociedades “que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”. Vai, assim, na linha do que já foi tratado em item próprio. E está, por fim, em completa sintonia com a descrição doutrinária da atividade.

Chama a atenção na redação do preceito em análise que a descrição da atividade de factoring é realizada de forma pormenorizada, ao exigir a necessidade de prestação cumulativa dos serviços supracitados, de modo que a prestação isolada de algum desses serviços não basta para o enquadramento no dispositivo.

Atividade de factoring e a securitização

Veja, por exemplo, a atividade de “administração de contas a pagar e a receber”. Embora esteja comtemplada no inciso acima transcrito, a própria Receita Federal já definiu, em diversas soluções de consultas, que essa atividade, quando realizada sem a cumulação das demais características descritas acima, não se confunde com o factoring (vide a Solução de consulta 156/05 e 44/04).

Lembra-se, por oportuno, que a atividade de securitização não contempla nenhuma prestação cumulativa nem contínua dos serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber. Portanto, não pode ser igualada a uma factoring. É o que basta.

A prevalecer o entendimento fazendário, diante da alteração normativa imposta pela Lei 12.249/2010, certamente uma pergunta restaria sem resposta. Ora, se realmente a descrição da atividade de factoring pudesse aproveitar a todas demais atividades, por possuírem apenas uma das características do conceito em questão, qual seria a necessidade do legislador inserir um novo inciso para obrigar as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio à mesma regra de apuração dos seus resultados, quando apresentam, também, as mesmas características eleitas pela administração tributária para realizar toda essa confusão?

Nesse sentido, vale destacar o que dispõe o inciso VII do artigo 14 da Lei 9.718/98:

Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:

[…]

VII – que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.

Atividades de securitização em gênero e espécie

Isto posto, considerando-se a máxima de que o legislador não cria dispositivos legais desprovidas de sentido normativo, e que, ao tratar do gênero da atividade de securitização, delimitou as espécies que compõe o critério pessoal da regra de sujeição ao lucro real – para (somente) àquelas que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio – outra conclusão não é cabível senão aquela de que a inclusão do inciso VII do art. 14 da Lei 9.718/98, por força da MPV 472/2009, convertida para a Lei 12.249/2010, implica a exclusão das atividades de securitização de ativos empresariais do rol de obrigados ao lucro real.

Em última análise, admitindo-se que o Parecer Normativo 05/2014 implica sensível majoração de tributo, torna-se inquestionável que a mudança de orientação da Receita Federal só poderia ser encampada por lei.

Uso da analogia para indevida ampliação do critério legal da regra de sujeição ao lucro real e a atividade de securitização

A insegurança jurídica ocasionada pela brusca mudança de entendimento da Receita Federal chama particular atenção para o problema da descabida aplicação da analogia para extensão da sujeição passiva da regra do lucro real. Isto foi o que resolveu fazer a administração tributária para incluir a atividade da impugnante na regra de sujeição passiva do lucro real – aquela do art. 14 da Lei 9.718/98. O fez simplesmente porque passou a entender que “não há qualquer justificativa para conferir tratamentos tributários distintos [em relação às factorings] a empresas que exerçam atividade de securitização de créditos comerciais…”

A respeito da aplicação da analogia em direito tributário, contudo, faz-se necessária algumas considerações.

Legitimidade da analogia

De início, com apoio na doutrina de Amilcar Falcão, destaca-se o entendimento geral da doutrina de que a analogia é meio de integração da ordem jurídica. Por meio dela, o intérprete formula raciocínios indutivos com base num dispositivo legal, ou em um conjunto de normas ou dispositivos legais combinados. E assim preenche a lacuna existente em determinada lei. No caso, há criação de direito, ainda que o processo criador esteja vinculado à norma ou às normas preexistentes levadas em consideração.

Tratando-se a analogia de técnica de integração, merece registro a reserva de Gilberto de Ulhoa Campos. Ele adverte ter “pouco campo de emprego no Direito Tributário, a não ser naquilo que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir sobre o caráter taxativo da lista de serviços sujeitos a imposto municipal, definiu como analogia compreensiva”.

Na mesma linha, Miguel Reale já apontava preocupação com a aplicabilidade da analogia no Direito. Corrobora, então, o entendimento de que é preciso ter muita cautela ao se aplicar a analogia. Isto porque duas espécies jurídicas podem coincidir na maioria das notas caracterizadoras. Entretanto, podem apresentar diferenças em um determinado ponto nodal. Isto, consequentemente, é capaz de alterar completamente a sua configuração jurídica. E, dessa forma, não comportar a analogia.

Princípio da legalidade estrita

Para Luis Roberto Barroso, existem determinados campos do Direito onde o recurso à analogia não é legítimo. É o caso, por exemplo, do direito penal e tributário. Afinal, por força de princípios constitucionais, especificamente a legalidade estrita, não permitiriam o uso da analogia. Esse também é o entendimento de Reale e Maximiliano. Para o primeiro, é inadmissível, em princípio, quando se tratar de regras de caráter penal. Do mesmo modo, também é inadmissível se as normas forem restritivas de direitos ou excepcionais. Para o segundo, de forma mais direta no campo tributário, as leis de finanças só abrangem os casos que especificam. Não admite-se, portanto, o emprego do processo analógico.

Xavier reforça a impossibilidade de aplicação da analogia em direito tributário, sustentando que os próprios conceitos de taxatividade e de ‘numerus clausus’ – inerentes à ideia de tipicidade tributária – são incompatíveis com a existência de lacunas. Portanto, não cabe sua integração analógica. Com o perdão da redundância, lembra-se também de Ruy Barbosa Nogueira. Tratando do princípio da legalidade tributária, exprime que “em nosso sistema não pode ser aplicado método interpretativo de construção, integração, analogia ou extensão, de que resulte a criação ou modificação do tributo, pois se a lei não o previu, ele não pode surgir ou tornar-se maior ou menor, por outra via”.

Tudo isso serve para demonstrar que a doutrina é uníssona em condenar o uso da analogia em Direito Tributário, em razão dos princípios da legalidade e da segurança jurídica.

Vedação da analogia

Ora, não foi por outro motivo que o legislador vedou o emprego da analogia que resulte na exigência de tributo não previsto em lei (§ 1º do art. 108 do Código Tributário Nacional).

Mutatis Mutandis, convém frisar o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais, exarado no Acórdão nº CSRF/01-03.633, de 06.11.2001. Nele, proscreveu-se o emprego da analogia para estender o alcance da lei mais onerosa a hipóteses que não estejam legal e expressamente previstas no ordenamento, pelas mesmas razões aqui tratadas:



CSSL – COINCIDÊNCIA CONCEITUAL ENTRE OS TERMOS “AGENTE AUTÔNOMO DE SEGUROS PRIVADOS” E “CORRETOR DE SEGUROS “– INEXISTÊNCIA – ART. 22, § 1O, DA LEI N° 8.218/91 – ALÍQUOTA MAJORADA – NÃO APLICAÇÃO ÀS CORRETORAS DE SEGURO – Em prestígio à estrita legalidade, certeza e segurança jurídica, as corretoras de seguros não podem ser equiparadas aos agentes autônomos de seguro, tendo em vista tratar-se de pessoas jurídicas submetidas a diferentes regimes e institutos jurídicos, revestindo-se cada uma das atividades de natureza e características específicas, sendo vedado o emprego de analogia para estender o alcance da lei, no tocante à fixação do pólo passivo da relação jurídico-tributária, a hipótese que não estejam legal e expressamente previstas. A interpretação do teor contido no art. 1o, do Decreto n° 56.903/65, determina a não coincidência entre o conceito atribuído ao termo “agente autônomo” e ao termo “corretor de seguros”. (grifos acrescidos)

Entendimento do STJ

Outro não é o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, como se observa na ementa de julgado sobre situação semelhante à presente, na medida em que tratou de afastar o emprego da analogia para vedação à opção do regime tributário do SIMPLES:

(I) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SIMPLES. OPÇÃO. POSSIBILIDADE. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DE SINTECO À PISOS. LIMPEZA DE CARPETES. VEDAÇÃO DO ART. 9.º, V, §4.º, DA LEI N.º 9.317/96.INAPLICABILIDADE, IN CASU. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE.

1. Os serviços de aplicação de sinteco e limpeza de carpetes não se encontram abrangidos pela vedação de opção pelo regime tributário do SIMPLES encartada no art. 9.º, inciso V, § 4.º, da Lei n.º 9.317/96.

[…]

5. Deveras, é princípio basilar do Direito Tributário Brasileiro que a imposição de ônus tributário ao contribuinte, que só pode decorrer de lei (CF/88, art. 150, inciso I), não pode resultar do emprego da analogia (CTN, art. 108, §1.º), e equiparar os meros serviços de aformoseamento prestados pela empresa recorrida aos de construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo implica analogia in malam partem, vez que resultariam em impor à esta óbices que a legislação vigente não lhe impõe.

Recurso especial desprovido.23 (grifos acrescidos)

Opção do contribuinte pelo lucro presumido na atividade de securitização

É até mesmo curioso o esforço fazendário para empregar a analogia no Parecer Normativo 05/2014 como forma de onerar a atividade de securitização de ativos empresariais. isto a despeito da carência de suporte legal dessa inteligência, com o cuidado de não mencionar a palavra “analogia”.

Sob outro prisma de análise, lembra-se ser regra geral de apuração tributária que o contribuinte tem o direito optar entre os regimes do lucro real e lucro presumido. Por outro lado, é regra de exceção vigente também nesse âmbito. E está, assim, insculpida no artigo 14, da Lei n. 9.718/9824 que determinadas pessoas jurídicas (tão somente elas) estão obrigadas à apuração tributária pelo regime do lucro real.

A regra de exceção é taxativa. Desse modo, enumera restritivamente as empresas submetidas ao regime do lucro real. Tanto é que as circunstâncias elencadas não são amplas. Igualmente, não guardam entre si traços comuns. Consequentemente, isto permite reuni-las numa categoria. Ou seja, as circunstâncias deixam sobressair caracteres secundários a traduzirem situações diversas em cada hipótese. E torna-se, dessa maneira, indeterminado, ou não aparece qualquer elemento ou traço comum.

Regra de exceção e interpretação extensiva nas atividades de securitização

Não é demais frisar, nesse norte, que a jurisprudência do STJ encontra-se em total sintonia com o entendimento de que as normas legais que instituem regras de exceção não admitem interpretação extensiva.

Acresça-se a isso que, em razão da taxatividade, a interpretação literal das regras de exceção deve ser priorizada pelo intérprete tributário, em detrimento das interpretações ampliativas ou analógicas, por força do princípio/regra da legalidade tributária, insculpido no inciso II do artigo 5o, bem como no inciso I do artigo 150 Constituição Federal e artigo 97 do Código Tributário Nacional.

Com efeito, seja pela clara redação do inciso VI (“cumulativa”), seja pela vedação ao emprego da analogia no presente caso, seja pelo fato da regra de sujeição do lucro real ser positivada como forma de exceção e taxativamente, por tudo isso, impõe-se concluir não haver como a obrigação pretendida pela autoridade fiscal ser estendida para as atividades de securitização de ativos empresariais.

Violação à segurança jurídica pela mudança de critério jurídico da administração tributária e a questão das empresas de securitização

Considerando-se que o Parecer Normativo 05/2014 passou a reconhecer que as empresas de securitização de ativos empresariais estão obrigadas a adotarem o lucro real, quando, desde 2005, as respostas às soluções de consulta e, inclusive, solução de divergência – em sentido contrário – orientavam os contribuinte a poderem optar pelo lucro presumido; considerando-se, de forma não menos importante, que a mudança acarreta um passivo tributário impagável para o setor, soa inquestionável o fato de que a mudança de critérios jurídicos da Receita Federal gerou trágico efeito surpresa: daí a pertinência deste tópico, chamando a atenção para a questão da violação à segurança jurídica e suas diversas normas e princípios corolários.

Breve histórico do entendimento da Receita Federal anteriormente à Edição do Parecer Normativo 05/2014

Até abril de 2014, as manifestações da Receita Federal acerca da forma de apuração das contribuições ao PIS e COFINS, CSLL e IRPJ da atividade era hesitante, o que acabava provocando um clima geral de insegurança jurídica no setor. Nesse cenário, Diversas soluções de consultas foram proferidas pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil, para esclarecerem o regime tributário aplicável ao setor.

A primeira manifestação que se tem notícia, nesse sentido, foi a Solução de Consulta nº 342, de agosto de 2005, proferida pela Divisão de Tributação da 7ª RegiãoFiscal, que autorizava a opção da consultante pelo lucro presumido, conforme a ementa abaixo:

Solução de consulta nº 342 de 19 de Agosto de 2005 – Disit 07

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

Ementa: EMPRESAS SECURITIZADORAS DE CRÉDITOS, NÃO ESTÃO OBRIGADAS AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO REAL. Empresa de securitização, pode optar na apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), pelo Lucro Presumido, desde que cumpra as condições impostas para este tipo de tributação. (grifo acrescido)

Posteriormente, voltaram-se os contribuintes a questionar os órgãos da Receita Federal sobre a natureza da atividade – se prestadora de serviços ou não –, o que resultou na solução de consulta nº 33 de fevereiro de 2009, reconhecendo, novamente, a possibilidade de adoção do lucro presumido:

Solução de consulta nº 33 de 06 de Fevereiro de 2009 – Disit 08

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ EMENTA: COMPANHIA SECURITIZADORA DE CRÉDITOS. LUCRO PRESUMIDO. OPÇÃO. BASE DE CÁLCULO. Por não se enquadrar em qualquer das condições de obrigatoriedade de tributação do Imposto de Renda pelo Lucro Real, a companhia securitizadora pode optar pelo Lucro Presumido, desde que atendidas as demais condições estipuladas em lei. Para efeitos de apuração da base de cálculo presumida do IRPJ por empresa cuja atividade é a securitização de ativos empresariais, inexiste esteio legal para excluir da receita bruta auferida os custos referentes à aquisição de recebíveis. Sobre a receita bruta apurada incide o percentual de 8%. (grifo acrescido)

Pelo fato da redação não primar pela clareza necessária na parte que em que estipula que “inexiste esteio legal para excluir da receita bruta auferida os custos referentes à aquisição de recebíveis”, restou fundada dúvida se realmente teria concluído a Receita Federal que a base de cálculo da atividade deve se caracterizar pelo valor de face do título, considerando-se tais valores como o custo de aquisição dos recebíveis.

No ano de 2010 e 2011, algumas soluções de consultas foram publicadas pela Receita Federal. Veja-se, a propósito, a Solução de Consulta nº 151 de Junho de 2010, proferida pela Disit da 9ª Região Fiscal:

Solução de consulta nº 151 de 25 de Junho de 2010 – Disit 09

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ EMENTA: SECURITIZAÇÃO. LUCRO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA. Nas aquisições de direitos creditórios efetuadas por empresas de securitização, a receita bruta corresponde à diferença verificada entre o valor de aquisição e o valor de face do título ou direito creditório adquirido. Nesse caso, o percentual de presunção a ser aplicado é o relativo à prestação de serviços em geral. (grifo acrescido)

É de se notar que a definição do conceito de receita bruta subentendido na solução diverge daquele definido na Solução de Consulta nº 33/2009: enquanto na Solução de Consulta Nº 151/2010 afirma-se que o valor da face do título corresponde à receita bruta, leia-se, base de cálculo; noutra, afirma-se que apenas o valor de deságio corresponde à receita bruta – o que, diga-se, é o único entendimento cabível à luz da construção legal, doutrinária e jurisprudencial do conceito.

Tais dissensões motivaram a Coordenação Geral de Tributação (COSIT) a proferir a Solução de Divergência nº 08 de abril de 2011, que corrobora os termos das soluções de consultas anteriores à Solução de Consulta nº 151/2010, no sentido de definir ser possível a opção do lucro presumido e ser o valor de face do título a base de cálculo da atividade, como se observa:

Solução de divergência nº 08 de 13 de Abril de 2011 – COSIT

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ EMENTA: SECURITIZAÇÃO. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. Para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ das pessoas jurídicas, optantes pelo regime de lucro presumido, que exploram atividade de securitização de créditos, inexiste base legal para excluir da receita bruta auferida o custo de aquisição dos direitos creditórios. O percentual de presunção a ser aplicado sobre a receita bruta é de 8%. Excetuam-se do acima disposto as sociedades securitizadoras de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio, visto que encontram-se obrigadas à apuração do lucro real, de acordo com o inciso VII do art. 14 da Lei nº 9.718, de 1998.

Em face das dúvidas e divergências acerca da tributação na atividade econômica de securitização de ativos empresariais, a Receita Federal publicou, em 11 de abril de 2014, ato uniformizador sobre o regime tributário da securitização dos ativos empresariais, consistente no PARECER NORMATIVO N. 5/2014, o qual concluiu, basicamente, que as securitizadoras encontram-se obrigadas a apurarem os seus resultados pela sistemática do lucro real e que receita bruta, para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, é o deságio – assim entendido como a diferença entre o valor de face dos títulos de crédito adquiridos e o custo de aquisição.

Princípios e normas que vedam a retroação dos efeitos da mudança de orientação jurídica da Administração Tributária

Na resposta à Solução de Divergência COSIT Nº 08, de 13 de Abril de 2011, a Administração Tributária analisou do regime tributário das securitizadoras de ativos empresarias admitindo a possibilidade da opção pelo lucro presumido. Forte nisso, portanto, cumpre ressaltar o que preconiza a Lei 9.430/96, quanto aos efeitos da solução de divergência:

Art. 48. No âmbito da Secretaria da Receita Federal, os processos administrativos de consulta serão solucionados em instância única.

[…]

§ 11. A solução da divergência acarretará, em qualquer hipótese, a edição de ato específico, uniformizando o entendimento, com imediata ciência ao destinatário da solução reformada, aplicando-se seus efeitos a partir da data da ciência.

§ 12. Se, após a resposta à consulta, a administração alterar o entendimento nela expresso, a nova orientação atingirá, apenas, os fatos geradores que ocorram após dado ciência ao consulente ou após a sua publicação pela imprensa oficial. (grifo acrescido)

Ilegalidade da retroação dos efeitos

Da leitura do aludido §12 verifica-se, de plano então, a ilegalidade da retroação dos efeitos da manifestação. E isto está contido no Parecer Normativo 05/2014. Isto porque apresenta caráter declaratório. Portanto, possui eficácia ex tunc.

Bastava, dessa forma, a existência dessa única manifestação da Fazenda para que a retroação da declaração contida no aludido ato normativo recebesse a mancha da ilegalidade. E, assim, reclamando nova manifestação da Administração Tributária para que fosse, pelo menos, obstada qualquer efeito retroativo do respectivo ato.

Ademais, o ato administrativo (solução de divergência) enquanto vigente, faz com que a sua inobservância, além de gerar erros na fórmula da base de cálculo utilizada, na forma vista anteriormente, transgrida o art. 146 do Código Tributário Nacional. Ele determina, assim, o momento em que a mudança de entendimento pela autoridade administrativa passa a ter efeito sobre a relação jurídica fisco/contribuinte:

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

Autoridade administrativa e lançamento tributário

De acordo com esse dispositivo, se a própria Administração, após responder à dúvida formulada pelo contribuinte relativamente ao lançamento de um tributo, resolve, de ofício, revisar seu entendimento, a modificação somente pode ser efetivada aos fatos geradores posteriores à sua introdução. Em outras palavras “o artigo 146 desse Diploma legal veda a alteração do lançamento, relativo ao fato jurídico tributário passado, em virtude da modificação nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa”.

Por certo, também, a violação do preceito legal em exame macula os princípios da segurança jurídica. Irretroatividade, moralidade e da boa-fé objetiva, considerados no contexto do art. 146, dão forma ao princípio da proteção à confiança, conforme bem analisa Leandro Paulsen:

Princípio da proteção à confiança: O art. 146 do CTN positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos concreto que implique prejuízo relativamente a situação consolidada à luz de critérios anteriormente adotados, e, de outro, a irretroatividade de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas anteriores. 30

Princípio da segurança jurídica na opção do lucro presumido pelas empresas de securitização

Mas afora a violação à Lei 9.430/96, há que se considerar que alteração da orientação da Receita Federal supera entendimento pacificado no órgão fazendário há quase dez anos. Desde 2005, as respostas às soluções de consulta orientavam as empresas de securitização de ativos empresarias a poderem optar pelo lucro presumido.

Não é demais destacar que, tamanha a importância do princípio da segurança jurídica, este não é apenas o princípio mais importante do Estado Democrático de Direito. Antes, é o seu elemento inerente. Mostra-se, destarte, o ideal informativo de primeira grandeza, sem o qual não se sustenta o moderno modelo estatal.

Com base em abalizada doutrina, a segurança jurídica consubstancia-se em 3 valores fundamentais:

  1. cognoscibilidade;
  2. confiabilidade;
  3. calculabilidade do sistema.

É de se notar, então, que, ao menos, a confiabilidade fora solapada pela situação em análise. Esse valor expressa, assim, uma situação de segurança jurídica. Nela, o cidadão pode saber quais são mudanças podem ser feitas e quais não. Evita, consequentemente, que os direitos anteriormente assegurados sejam frustrados no presente. Trata-se, dessa forma, da “segurança de transição do passado ao presente”.

Violação ao princípio da segurança jurídica

Em verdade, pouco precisa ser dito para sustentar o problema da falta de segurança jurídica gerada a partir da mudança dessa brusca entendimento da Receita Federal. Bastaria observar as recentes notificações com passivos milionários insustentáveis, para se verificar, a olhos nu, a gravidade do problema

Veja-se, ademais, que, conquanto as manifestações proferidas pela Receita Federal, em sede de Solução de Consulta (pelo menos até 2013, quando foi alterado o processo de consulta fiscal por força IN RFB nº 1.396/2013), não produzam efeito normativo em relação a terceiros, ou seja, não os resguardam de exigências contrárias à orientação fazendária manifestada na resposta, é inequívoco que a resposta à solução de consulta revela o entendimento da Administração sobre o conteúdo de uma regra tributária. Cumpre, nesse particular, uma função instrutiva, naturalmente extensiva a todos os contribuintes que se encontrem em situações semelhante.

Princípio da isonomia e da moralidade

Nesse sentido – como observa Kelly Magalhães Faleiro, em obra dedica ao assunto da consulta fiscal – “se é certo que a administração tem um entendimento sobre o sentido de determinada regra para um consulente, é porque o terá para qualquer um que se encontre naquelas mesmas condições”, por exigência do princípio da isonomia e da moralidade administrativa. Logo em seguida, arremata:

A resposta à consulta tem assim um efeito informativo para o terceiro, podendo garantir àquele que a siga a exclusão de penalidade, juros moratórios e atualização monetária, ex vi do art. 100, I, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. O intuito dessa regra é privilegiar aquele que seguiu orientação da própria Administração, pautando a sua conduta conforme a interpretação dada por ela. Contudo, para que se possa atribuir tal efeito, é imperioso que se trate de um entendimento consolidado na Administração, reiterado em diversas decisões, e não um entendimento pontual, isolado, que não reflita o seu verdadeiro pensamento sobre a questão. (grifo acrescido)

Nota-se que a doutrinadora chama a atenção para a incidência do I do art. 100 do CTN, que proscreve a imposição de penalidades, atualização monetária e juros de mora. Aponta, desse modo, para situações semlehantes ao que ocorre neste caso em particular. Ou seja, quando a mudança da interpretação altera posicionamento veiculado por soluções de consultas não vinculantes, quando esses atos espelham o entendimento pacífico da Administração Tributária.

Art. 146, CTN

Humberto Ávila, a propósito, avalia que se o contribuinte pudesse simplesmente desconsiderar as orientações não vinculantes da Administração, a sua função restaria totalmente prejudicada, razão pela qual a ausência do efeito vinculante (para terceiros) não afasta a possibilidade de, mesmo assim, haver proteção da confiança, quando a exigência de vinculação da Administração aos seus próprios atos e os direitos fundamentais assim exigirem.

Para concluir pela incidência da regra do artigo 146 do Código Tributário Nacional também para a violação a mudança de critérios jurídicos veiculados em atos não vinculantes, conclui o jurista:

É preciso referir que a própria função dos atos normativos reforça o dever de proteção da confiança que o contribuinte neles depositou: esses atos, que podem ser modificados pela Administração a qualquer tempo, também possuem a presunção de validade, e, embora o contribuinte possa se insurgir judicialmente contra aqueles, não pode deixar de ordinariamente cumpri-los.

[…]

É precisamente nessa direção que o art. 146 do Código Tributário Nacional estabelece que a mudança de orientação da Administração só tem eficácia com relação aos casos futuros, não alcançando, portanto, os casos passados.

[…]

O essencial é que, pela própria aplicação do princípio da segurança jurídica, não se pode admitir a eficácia retroativa de mudança de orientação administrativa, ainda mais sem a observância do postulado da proporcionalidade.34

Violação da Administração Pública

Em última análise, a violação pela Administração à norma por ela mesma produzida, em resposta à consulta fiscal, também configura patente violação ao princípio da moralidade administrativa, erigido a cânone constitucional no caput do artigo 37, por força da Emenda Constitucional 19/98. E como tal, a moralidade tem o condão de interditar comportamentos estatais que apesar de formalmente legítimos, em decorrência da flexibilidade da norma jurídica, contrariem os padrões éticos vigentes na sociedade. A moralidade, portanto, configura verdadeiro pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública.

Como se observa no trecho da doutrina infra destacada da literatura de Ives Granda, especificamente no âmbito do direito tributário, o princípio ganha contornos ainda mais incisivos; além disso, constata-se, inarredavelmente, que a inobservância à consulta é conduta censurável à luz da moralidade:

Tal concepção, em matéria tributária, leva evidentemente a uma atuação do Fisco em orientar o contribuinte. Mais do que persegui-lo, deve exigir os tributos devidos de forma não vexatória. Deve, também, devolver, sem procrastinações, as quantias que a título de tributo arrecadou indevidamente. Deve gerar leis que não sejam confiscatórias. E não deve institutir políticas tributárias desarrazoadas. Por fim, não deve provocar publicidade indevida sobre a vida dos pagadores de tributos. Isto, em visto de que, de rigor, são servidores sustentados pelos contribuintes, a quem devem servir.

Função ética do agente fiscal na opção do lucros presumido pelas empresas de securitização

Sempre que uma autoridade fiscal não seguir tal perfil, estará, a evidência, violentando o princípio da moralidade. E estará, portanto, sujeita à penalidade prevista no art. 316 do CP.

A defesa do Erário não pode ser ilegal, nem a fiscalização arbitrária. A função ética do agente fiscal é, de início, orientar. Apena, então, tão-somente aqueles contribuintes que agirem de má-fé. E ofertando, também, oportunidade para a correção dos contribuintes de boa-fé. Isto sempre que leis dúbias gerarem mais problemas que soluções.

Isto posto, para concluir, sob qualquer ângulo de análise, em razão da brusca mudança da orientação normativa e, sobretudo, do insustentável passivo tributário gerado sobre período pretérito, é mais do que evidente a vulneração ao princípio da legalidade, segurança jurídica, bem como aos seus consectários da vedação à irretroatividade, proteção à confiança, moralidade administrativa e proteção à boa-fé do contribuinte.

Este artigo foi originalmente publicado na Revista Tributário, em dezembro de 2014, e atualizado para o SAJ ADV:

ANDERLE, Ricardo. A opção pelo lucro presumido pelas empresas de securitização de ativos empresariais. Tributário: Revista Digital, Volume 15, Número 32, dezembro de 2014. [on-line]. São Paulo: Tributário, dezembro 2014. Disponível em: <https://tributario.com.br/ricardoanderle/opcao-pelo-lucro-presumido-pelas-empresas-de-securitizacao-de-ativos-empresariais/> ISSN 1676-4404.

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