O stock option plan e a natureza salarial da opção de compra

Stock option, previsão legal e a caracterização ou não de natureza salarial

O stock option é uma ótima ferramenta para tornar o corpo de colaboradores mais coeso com o propósito da empresa. Contudo, evitar a natureza salarial dos valores envolvidos é imprescindível para a viabilidade desse mecanismo.

Por uma série de fatores, tornou-se comum no ambiente empresarial a utilização de contratos de Opções de Compra de Ações (stock option). A popularização desse mecanismo se deu, principalmente, pela proliferação de startups no Brasil. Demandava, assim, contratos que se enquadrassem na dinâmica empresarial desse segmento.

Essa espécie de contrato era utilizada, quase sempre, com executivos e empregados do alto escalão das grandes empresas. No entanto, passou a ser adotada ordinariamente por pequenos empreendedores. E ampliou, dessa forma, seu alcance para quase toda a equipe de colaboradores.

O stock option serve, então, como ferramenta para alinhar os interesses dos empregados com o propósito da empresa. Além disso, é uma ótima forma de atrair e reter os melhores talentos do mercado.

stock option plan

É imperioso, contudo, que advogados e empresários observem alguns critérios no momento de implementar o Stock Option Plan (SOP). E que evitem, assim, a caracterização dos valores envolvidos como de natureza salarial. Isto porque ocorre majoração desnecessária dos custos para o empregador.

Conceito do stock option

O stock option é uma modalidade de contrato com cláusulas específicas que permite ao empregado que obtenha, após o preenchimento de requisitos (vesting), a opção de compra de ações da empresa. Após exercer o direito de compra, então o empregado pode, à sua escolha:



  1. manter as ações; ou
  2. aliená-las.

Sua utilização se torna vantajosa, portanto, aos empregadores quando notamos a necessidade, cada vez mais eminente, de que o empregado tenha uma postura mais ativa dentro da empresa. E que, assim, se dedique ao crescimento do negócio como se fosse um investidor externo.

Fundamentos legais do stock option

A previsão legal para o SOP ou stock option já existe desde 1976. Nesse ano, entrou em vigor a Lei 6.404/76, conhecida como Lei das Sociedades por Ações (LSA). Desse modo, ela estabelece que:

Art. 168. […] § 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.

Há, no entanto, uma ressalva importante. É possível que o estatuto contenha autorização para aumento do capital social sem reforma estatutária. Isto porque o caput do art. 168 da LSA prevê que “o estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária”.

Assim, o SOP só é implementado, em regra, nas Sociedades Anônimas (S.A.). E é de competência da Assembleia Geral da Companhia a determinação do valor e as condições de aumento de capital.

SOP nas sociedades limitadas

No entanto, apesar de não haver previsão legal para a aplicação desse instituto nas sociedades limitadas, é possível que o SOP seja previsto no contrato social, desde que a sociedade seja condicionada à regência supletiva da legislação aplicável às S.A., consoante instrução do artigo 1.053 do Código Civil.

O professor André Luiz Santa Cruz Ramos [1] alerta sobre a diferença entre a aplicação supletiva e subsidiária das normas referentes à S.A. nas limitadas:

Assim, o que a norma do art. 1.053, parágrafo único, do Código Civil permite, ao facultar aos sócios a estipulação contratual de regência supletiva da sociedade limitada pelas regras da sociedade anônima é a possibilidade de incidirem as regras da S/A nas matérias sobre as quais os sócios poderiam contratar.

Nota-se, portanto, que tanto nas sociedades anônimas quanto nas sociedades limitadas a implementação de contratos de opção de compra de ações é viável e permitida por lei.

As mais recentes transformações no ambiente empresarial demandam maior comprometimento dos colaboradores para alcance dos objetivos estabelecidos pela empresa. Assim, é justa a preocupação com os aspectos trabalhistas do stock option, garantindo a viabilidade de sua implementação.

Da natureza salarial da opção de compra

Diferentemente da Participação nos Lucros e Resultados (PLR), regulamentado pela Lei 10.101/00, não existe previsão legal quanto à natureza salarial das ações adquiridas pelo empregado por meio da opção de compra.

Nesse sentido, é de suma importância que o stock option preencha alguns requisitos para que as ações não adquiram natureza salarial. E, consequentemente, para que não atraiam os encargos trabalhistas e previdenciários ao empregador.

Para saber quando a opção de compra adquirirá natureza salarial, é necessário entender o conceito de salário. Maurício Godinho Delgado define salário como “o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho” [2].

Critérios para afastamento da natureza salarial do stock option

Sabendo disso, a jurisprudência estabeleceu alguns critérios para afastar a natureza salarial do SOP, quais sejam:

  1. voluntariedade na adesão ao plano – a opção de compra das ações não pode ser obrigatória, cabendo ao empregado decidir se quer ou não exercer esse direito após ter preenchido os requisitos previstos no plano, não havendo qualquer implicação prejudicial em caso de negativa;
  2. onerosidade na outorga das ações – o beneficiário tem que, necessariamente, desembolsar recursos próprios para adquirir as ações, já que, se forem gratuitas, serão consideradas mera contraprestação pelos serviços prestados pelo empregado;
  3. fator de risco na compra de ações – assim como um investidor tradicional, o beneficiário do stock option deve assumir os riscos do investimento ao adquirir as ações, podendo auferir lucros com o bom desempenho da empresa ou compartilhar os prejuízos em caso contrário.

É necessário que as ações sejam adquiridas a um preço razoável, conforme o valor de mercado e o valor do exercício (previsto no SOP). Assim, de nada vale o beneficiário adquirir as ações a preços irrisórios apenas para conferir caráter oneroso à opção de compra. É necessário haver fidedignidade aos preços praticados no mercado.

As opções de compra, quando preenchidos esses três requisitos, ganham ares de impessoalidade. E, assim, colocam-nas em pé de igualdade (ou quase) com as ações vendidas no mercado indistintamente. Consequentemente, evidencia seu caráter mercantil.

Se o empregado assume os riscos do investimento, afasta-se a natureza salarial da opção de compra. Do mesmo modo, afastam-se os encargos trabalhistas decorrentes.

Stock option no CARF

A discussão a respeito na natureza salarial das ações adquiridas a partir de um stock option plan é recorrente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Isto em função dos recolhimentos previdenciários decorrentes das verbas remuneratórias.

Destaca-se, então, importante decisão proferida pelo CARF no final de 2018.1, no Acórdão nº 2301-005.76:

[…] PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). Em sua concepção original o stock option é mera expectativa de direito do trabalhador (seja empregado, autônomo ou administrador), consistindo em um regime de opção de compra de ações por preço prefixado, concedida pela empresa aos contribuintes individuais ou mesmo empregados, garantindo-lhe a possibilidade de participação no crescimento do empreendimento (na medida que o sucesso da empresa implica, valorização das ações no mercado), não tendo inicialmente caráter salarial, sendo apenas um incentivo ao trabalhador após um período pré determinado ao longo do curso do contrato de trabalho.

Em ocorrendo o desvirtuamento do stock options em sua concepção inicial, qual seja, mera operação mercantil, seja, pela concessão de empréstimos, possibilidade de venda antecipada, troca de planos, correlação com o desempenho para manutenção de talentos, fica evidente a intenção de afastar (ou minimizar) o risco atribuído ao próprio negócio, caracterizando uma forma indireta de remuneração. […]

Stock option no TST

Por se tratar de matéria relevante, algumas reclamações chegaram ao Tribunal Superior do Trabalho. Este também seguiu essa mesma linha de pensamento acerca do stock option. Dessa forma, observa-se no trecho do Acórdão nº RR – 201000-02.2008.5.15.0140:

5. PLANO DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. INTEGRAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Em que pese a possibilidade da compra e venda de ações decorrer do contrato de trabalho, o trabalhador não possui garantia de obtenção de lucro, podendo este ocorrer ou não, por consequência das variações do mercado acionário, consubstanciando-se em vantagem eminentemente mercantil. Dessa forma, o referido direito não se encontra atrelado à força laboral, pois não possui natureza de contraprestação, não havendo se falar, assim, em natureza salarial. Precedente.

(TST, 5ª Turma, RR – 201000-02.2008.5.15.0140 , Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, julgado em 11/02/2015, publicado em 27/02/2015)

A tendência jurisprudencial, portanto, é de que se o empregado assume os riscos do investimento, utilizando recursos próprios para adquirir as ações e podendo, à sua escolha, renunciar esse direito, a natureza da opção de compra não é salarial, afastando quaisquer encargos consectários.

SOP no mercado

A prática mais comum no mercado, atualmente, é a de considerar os Planos de Opções de Compra como remuneração, recolhendo as contribuições trabalhistas e previdenciárias incidentes.

Para evitar que os empregados optantes se tornem sócios (estrito sensu), algumas empresas optaram pelo phantom stock option, onde há apenas o pagamento de um bônus lastreado no valor de mercado das ações, de modo que o beneficiário tem direito a diferenças entre o valor da ação e o valor de exercício (definido no SOP).

Às empresas que não quiserem assumir os encargos trabalhistas decorrentes da natureza salarial das opções de compra, é importante se atentar para os critérios e requisitos apontados no presente artigo para evitar passivos desnecessários decorrentes da má elaboração do Stock Option Plan.

Referências

  1. RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial. 7. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2017, p. 297.
  2. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. rev. e atual. – São Paulo: LTr, 2017, p. 799.

Lucas Mantovani é advogado, associado ao Instituto de Estudos Avançados em Direito e membro dos Núcleos Trabalhista, Empresarial e Compliance do IEAD. Atua na seara trabalhista para empregados e empregadores e presta consultoria para empresas do segmento de startups. Seu e-mail para contato é lucas@brasilesilveira.adv.br.

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3 Comentários

  1. Avatar

    Gostei demais do texto. Li vários na internet sobre o tema, mas nenhum estava tão bem escrito e fundamentado quanto este.

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    1. Avatar

      Oi, Mariana, tudo bem?

      Fico contente de ler que você gostou desse texto do blog do SAJ ADV e agradeço em nome do nosso colunista.

      Abraços

      Responder

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