A teoria da perda de uma chance e a responsabilidade civil brasileira

Tempo de leitura: 9 minutos

A teoria da perda de uma chance não encontra esteio legal específico no ordenamento jurídico brasileiro. Mesmo assim, ganhou força a partir de 2005 quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o emblemático caso do programa televisivo Show do Milhão.

Desde então, a teoria alimentou a formação doutrinária e passou a ser amplamente aceita e utilizada no país. No entanto, ainda há muita controvérsia que acompanha a temática. Isso porque ela está baseada na ideia de probabilidade, o que torna extremamente difícil comprovar o fato.

Inicialmente, é importante reforçar que a teoria da perda de uma chance circula dentro dos conceitos de responsabilidade civil. E responsabilidade civil, como se sabe, é o conjunto de regramentos que possibilita a reparação de prejuízos causados a alguém. É, noutras palavras, uma obrigação assumida de ressarcir os danos sofridos. Ou, nas palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2009, p. 3),

nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.

A teoria da perda de uma chance é aceita, portanto, como uma quarta categoria de dano, dentro da responsabilidade civil. Assim, ela se encontra ao lado dos danos materiais, morais e estéticos.

Mas o que é, afinal de contas, a teoria da perda de uma chance?

A teoria da perda de uma chance está fundada na ideia de oportunidade perdida. A pessoa pode se sentir lesada, por exemplo, ao ser impedida de viver determinado fato esperado por ela mas que não aconteceu por interferência (culpa) do agente violador. Ela tem, portanto, suas expectativas frustadas. Com isso, perde as chances de alcançar determinado benefício como consequência daquela ação.

É o que aconteceu, por exemplo, com o Show do Milhão, a primeira demanda julgada sobre o assunto no Brasil. Participante do programa, uma dona de casa baiana havia acertado as 25 perguntas antecedentes ao prêmio de um milhão de reais em barras de ouro e faltava-lhe, portanto, apenas o desafio final. No entanto, ela se sentiu prejudicada ao perceber que a pergunta elaborada não apresentava uma resposta correta. Isso a impossibilitou de respondê-la e, consequentemente, alcançar o prêmio pretendido.

Insatisfeita, ela ingressou com uma ação judicial que culminou no REsp 788.459/BA. Tal demanda foi apreciada pelo STJ em novembro de 2005. Diz a ementa, num clara menção à teoria da perda de uma chance:

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.
1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido.

Sobre o que tratava a questão

A pergunta em questão fazia referência ao percentual de terras que a Constituição Federal destina aos índios. Havia quatro opções de resposta:

  • a) 22%
  • b) 02%
  • c) 04%
  • d) 10% – apontada como a correta.

No entanto, a nível de 1ª Instância, a magistrada considerou que não havia dúvidas de que a pergunta induzia o participante a ter conhecimento do percentual de terras reconhecido pela Constituição Federal. Tal informação, no entanto, não existe. Salienta, portanto, a magistrada em sua sentença:

… a pergunta foi mal formulada, deixando a entender que a resposta correta estaria na Constituição Federal, quando em verdade fora retirada da Enciclopédia Barsa. E isso não se trata de uma ” pegadinha “, mas de uma atitude de má-fé, quiçá, para como diz a própria acionada, manter a” emoção do programa onde ninguém até hoje ganhou o prêmio máximo (fls. 53/54).

Percebe-se, portanto, a aplicação da teoria da perda de uma chance.

Teoria da perda de uma chanceO que o STF concluiu

Assim, com base nos argumentos recursais da ré, o relator do caso, ministro Fernando Gonçalves, considerou que a quantia a ser paga à autora deveria se reduzir a R$ 125 mil, equivalente a um quarto (ou 25%) do valor requerido na inicial (R$ 500 mil). Isso porque o caso estava fundado numa “probabilidade matemática” de acerto de uma questão com quatro alternativas de êxito real.

Diz o voto do ministro:



Na espécie dos autos, não há como se afirmar categoricamente – ainda que a recorrida tenha, até o momento que surpreendida com uma pergunta sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso – que, caso fosse o questionamento formulado dentro de parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à “pergunta do milhão”.

Isto porque há uma série de outros fatores em jogo, dentre os quais a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório que houve diversos participantes que erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstâncias da indagação final (há de se lembrar que, caso o participante optasse por respondê-la, receberia, na hipótese, de erro, apenas R$ 300).

Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante.

Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano.

Teoria tem origem internacional

Antes de chegar ao Brasil (com o primeiro julgado apenas em 2005), a teoria da perda de uma chance já vinha sendo estudada desde a década de 60 pelos franceses, italianos, ingleses e norte-americanos. Dessa informação percebe-se, principalmente, um forte emprego dessa teoria no sistema commom law.

Em um dos primeiros casos relatados na Inglaterra, o caso Chaplin v. Hicks, a autora da demanda era finalista de um concurso de beleza e concorria a diversos prêmios. O réu, no entanto, teria impedido-a de participar da fase final do concurso. Por conta disso, o entendimento teria sido de que a autora tinha 25% de chances de ganhar um dos prêmios e, portanto, deveria ser indenizada nessa proporção.

É possível perceber, então, que a teoria da perda de uma chance trabalha com a reparação de danos (seja de qualquer ordem, moral ou material) naqueles casos onde há a inviabilidade, por culpa do agente lesionador, de que a vítima tenha determinado resultado esperado, impedindo-a de conquistar um benefício. A dificuldade se encontra justamente no fato de saber se a vítima iria conseguir o resultado esperado ou não.

Então, veja bem: há uma linha tênue entre a ocorrência da perda de uma chance e de sua inexistência. Isso porque é necessário que haja o cumprimento de três requisitos para que a obrigação de indenizar se concretize. São eles:

Portanto, a probabilidade do êxito ter sido obtido deve ser real e comprovada. Até mesmo porque é a partir desta probabilidade que se irá mensurar a extensão do dano e a indenização a ser percebida.

A teoria da perda de uma chance e os julgados brasileiros

No direito brasileiro há diversos julgados em que a presença da teoria da perda de uma chance se manifesta. Os mais comuns são provenientes de candidatos a concursos públicos que, a caminho da realização da prova em outra cidade, se veem impossibilitados de concretizar o esperado. E os motivos para tal costumam variar. Pode ser por atraso de voo, por exemplo, ou ainda pela indisponibilidade de quarto em hotel com reserva antecipada (Ap. 0100179-76.2009.8.12.0046 – TJ/MG). Tudo isso, por óbvio, se apresenta como impedimento ao resultado final almejado: a realização da prova e uma provável classificação no concurso disputado.

No entanto, em outros ramos do Direito também já se aplicou tal teoria. No Direito do Trabalho, por exemplo, um empregado foi indenizado pelo antigo empregador por ter perdido oportunidade de trabalho devido à retenção indevida da CTPS (RO 1042/2009-079-03-00.6 – TRT/3).

Além disso, o Estado também não fica imune de ser responsabilizado pela teoria da perda de uma chance. É o caso, por exemplo, da paciente que morreu em decorrência da demora no cumprimento de decisão judicial que determinava a entrega de medicamento imprescindível à manutenção da sua saúde . A omissão do Estado eliminou a possibilidade de sobrevida da vítima, ou seja, das chances de permanecer viva.

Conclusão

A teoria da perda de uma chance, portanto, se consolida como uma forma de resguardar ainda mais a vítima. Além disso, evita-se que o agente causador do dano saia impune pelo ato ilícito praticado. Para amenizar esse sofrimento, o lesionado é reparado do dano que sofreu, ainda que o resultado esperado talvez nem teria sido alcançado.

No entanto, conforme já mencionado, o dever de reparação somente se materializa depois de apurada a ocorrência do dano. E isso, claro, considera a real probabilidade do resultado esperado.

Quer ficar por dentro das novidades sobre a teoria da perda de uma chance? Faça seu cadastro e receba os materiais exclusivos do SAJ ADV diretamente em seu e-mail.

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *