Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil

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(Last Updated On: 22 de novembro de 2018)

A teoria da perda de uma chance, embora não encontre esteio legal específico no nosso ordenamento jurídico, é erigida a partir da formação doutrinária e amplamente aceita e utilizada.

No entanto, por ser extremamente subjetiva sua comprovação, a teoria da perda de uma chance ainda é tema de controvérsias, sobretudo sobre sua aplicação. Mas para entendê-la, antes precisamos falar de responsabilidade civil.

É consabido que a responsabilidade civil é o conjunto de regramentos que possibilitam a reparação de toda sorte de prejuízos causados a alguém. É, noutras palavras, uma obrigação assumida de ressarcir os danos sofridos ou, nas palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

“A responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados. ”[1]

Nesse sentido, a responsabilidade civil se divide em diversas tipificações – dano moral, dano material (que se subdivide, por exemplo, em dano emergente e lucro cessante), dano estético e, por fim, perda de uma chance.

Mas o que é, afinal de contas, a perda de uma chance?

A teoria teve sua origem no direito francês, passando também pelo direito italiano, britânico e estadunidense. Percebe-se então que há um forte emprego dessa teoria no sistema commom law. Em um dos primeiros casos relatados na Inglaterra, o leading case conhecido como Chaplin v. Hicks, a autora da demanda era finalista de um concurso de beleza e concorria a diversos prêmios, mas o réu a teria impedido de participar da fase final do concurso. Por conta disso, o entendimento teria sido de que a autora tinha 25% de chances de ganhar um dos prêmios, devendo ser indenizada nessa proporção.

É possível perceber, então, que a teoria da perda de uma chance trabalha com a reparação de danos (seja de qualquer ordem – moral ou material) naqueles casos onde há a inviabilidade, por culpa do agente lesionador, de que a vítima tenha determinado resultado esperado, impedindo-a de conquistar um benefício. A dificuldade se encontra justamente no fato de saber se a vítima iria conseguir o resultado esperado ou não.

Então veja bem: há uma linha tênue entre a ocorrência da perda de uma chance e de sua inexistência. Isso porque é necessário que haja efetivo dano, conduta do agente e nexo causal para que a obrigação de indenizar se concretize. A probabilidade de ter obtido o êxito deve ser real e comprovada, até mesmo porque é a partir desta probabilidade que se irá mensurar a extensão do dano e a indenização a ser percebida.

No direito brasileiro há diversos julgados onde a presença da perda de uma chance se manifesta. Há casos, por exemplo, onde candidatos a concursos públicos, a caminho da realização da prova em uma outra cidade, se veem impossibilitados de concretizar o esperado, seja por atraso de voo ou por até mesmo pela indisponibilidade de quarto no hotel que já havia sido reservado com antecedência, o que, por óbvio, inviabiliza o resultado final almejado, que seria da realização da prova e de uma provável classificação no concurso disputado.

O caso mais emblemático brasileiro envolve uma das maiores personalidades que esse país já teve e tem – Silvio Santos. Numa determinada ocasião, no programa televisivo SBT “Show do Milhão”, onde o objetivo era de acertar a alternativa correta dentre quatro possíveis sobre determinada pergunta formulada até alcançar o prêmio de um milhão de reais em barras de ouro, uma participante conseguiu acertar as 25 perguntas antecedentes ao prêmio de um milhão de reais (o que já lhe havia garantido o prêmio de R$ 500.000,00), faltando-lhe apenas uma última pergunta. No entanto, a pergunta elaborada não tinha uma resposta correta, o que impossibilitou que a participante conseguisse responder a última pergunta e, consequentemente, que alcançasse o prêmio pretendido.

Teoria da perda de uma chance

Insatisfeita, a dona de casa baiana que participara do programa ingressou com uma ação, que culminou no REsp 788.459/BA, apreciado pelo STJ, cujos fragmentos seguem abaixo:

“RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES:

Cuida-se de ação de indenização proposta por ANA LÚCIA SERBETO DE FREITAS MATOS , perante a 1ª Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Salvador – Bahia – contra BF UTILIDADES DOMÉSTICAS LTDA , empresa do grupo econômico “Sílvio Santos”, pleiteando o ressarcimento por danos materiais e morais, em decorrência de incidente havido quando de sua participação no programa “Show do Milhão”, consistente em concurso de perguntas e respostas, cujo prêmio máximo de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) em barras de ouro, é oferecido àquele participante que responder corretamente a uma série de questões versando conhecimentos gerais.

Expõe a petição inicial, em resumo, haver a autora participado da edição daquele programa, na data de 15 de junho de 2000, logrando êxito nas respostas às questões formuladas, salvo quanto à última indagação, conhecida como “pergunta do milhão”, não respondida por preferir salvaguardar a premiação já acumulada de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), posto que, caso apontado item diverso daquele reputado como correto, perderia o valor em referência. No entanto, pondera haver a empresa BF Utilidades Domésticas Ltda, em procedimento de má-fé, elaborado pergunta deliberadamente sem resposta, razão do pleito de pagamento, por danos materiais, do quantitativo equivalente ao valor correspondente ao prêmio máximo, não recebido, e danos morais pela frustração de sonho acalentado por longo tempo.

O pedido foi acolhido quanto ao dano material, sob o fundamento de que a pergunta nos termos em que formulada não tem resposta. Foi, então, condenada a empresa ré ao pagamento do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) com acréscimo de juros legais, contados do ato lesivo e verba de patrocínio de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Houve apelação por parte da BF Utilidades Domésticas Ltda, que teve provimento negado pela Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, consignando o acórdão, relatado pela Desembargadora RUTH PONDÉ LUZ

Embargos de declaração rejeitados (fls. 58/59).

No especial interposto a empresa, com arrimo nas letras a e c do permissivo constitucional, aponta violação aos arts. 118 e 1.059 do Código Civil de 1916, bem como dissídio jurisprudencial. Sustenta ser descabida a condenação no importe relativo ao prêmio máximo, porquanto a recorrida fez opção por não responder à última pergunta, não ocorrendo, em consequência, qualquer dano apto a justificar o ressarcimento a título de lucros cessantes. Aduz ainda que, mesmo na hipótese de questionamento susceptível de resposta adequada, haveria apenas simples possibilidade de êxito, devendo, em consequência, a ação ser julgada improcedente ou, alternativamente, reduzido o valor da indenização para R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) que melhor traduz a perda da oportunidade.

Contrarrazões às fls. 70/73.

Não admitido o recurso, foi o agravo de instrumento interposto convertido no presente especial, na forma do art. 544, 3º, segunda parte, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 788.459 – BA (2005/0172410-9)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (RELATOR):

Trago à colação parte do acórdão recorrido, verbis:

“A pergunta a seguir transcrita, objeto de discussão no processo, é mais uma vez repetida, agora na petição de recurso:

“A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro?

Resposta: 1 – 22% 2 – 02% 3 – 04% 4 – 10% (resposta correta”

Ora, como bem afirma a ilustre Juíza a quo na sentença recorrida “A pergunta, é óbvio, não deixa a menor dúvida de que refere-se a um percentual de terras que seria reconhecido pela Constituição Federal como de direito pertencente aos índios.”

Assim sendo, não tem cabimento a irresignação da recorrente quanto a ter a a quo concluído no sentido de ser a pergunta “irrespondível”, afirmando tratar-se de pergunta complexa que demanda raciocínio veloz do candidato, porque na Constituição Federal não há consignação de percentual relativo a percentagem de terras reservadas aos índios (…). (…)

Como bem salienta a Magistrada na decisão:”… a pergunta foi mal formulada, deixando a entender que a resposta correta estaria na Constituição Federal, quando em verdade fora retirada da Enciclopédia Barsa. E isso não se trata de uma ” pegadinha “, mas de uma atitude de má-fé, quiçá, para como diz a própria acionada, manter a” emoção do programa onde ninguém até hoje ganhou o prêmio máximo. “(fls. 53/54)

[…]

“As perdas e danos, conforme dispõe o art. 1059 do Código Civil vigente à época do ajuizamento da demanda, abrangem, além do que o prejudicado efetivamente perdeu, o que razoavelmente ele deixou de lucrar.

Tratando do tema da perda de uma chance, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES aduz que: “Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era muito fundada, isto é, quando mais do que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, é de se admitir que o responsável indenize essa frustração. Tal indenização, porém, se refere à própria chance, que o juiz apreciará in concreto, e não ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza é sempre problemática na sua realização”. (Curso de Direito Civil, vol. II, 5ª ed, pág. 375/376).

Cotejando-se esse entendimento com o disposto no referido art. 1059 do CC, constata-se que no caso em exame a autora deve ser indenizada em lucros cessantes, consistentes no benefício cuja chance perdeu de obter, mas que poderia ter obtido segundo o critério da probabilidade, ou seja, caso a resposta à pergunta formulada estivesse realmente inserida na Constituição Federal, autora teria tido a chance de responder corretamente e somar mais R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao seu prêmio.

Em outras palavras, é o valor que, segundo o curso normal do jogo, a autora poderia ter obtido, caso a conduta lesiva da ré não tivesse ocorrido.”

Portanto, verifica-se acertada a condenação da apelante no pagamento da complementação do prêmio, ante o possível acerto pela autora da questão formulada no programa, que deixou de ser respondida, forçosamente, em razão de sua má elaboração, ensejando a privação da oportunidade da apelada alcançar o prêmio final, de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais).”

Firma mais o acórdão a tese do direito ao ressarcimento na letra do art. 879 do Código Civil de 1916, porquanto, no caso, a prestação foi impossibilitada por culpa do devedor que deverá responder por perdas e danos, apoiando-se – ainda na denominada teoria da perda de chance, sobre a qual, além de MARIA HELENA DINIZ, pronuncia-se SÍLVIO DE SALVO VENOSA:

“Há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento. (…) Caio Mário da Silva Pereira (…) observa:

“É claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da ideia de perda de uma oportunidade (perte d’une chance) e puder situar-se na certeza do dano.” ”

Vimos, no capítulo inicial deste volume, que a denominada” perda de chance “pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. Não há dúvida de que, de futuro, o legislador irá preocupar-se com o tema, que começa a fluir com maior frequência também em nossos tribunais. (…)

(…)

Também, como anota a doutrina com insistência, o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano potencial ou incerto. A afirmação deve ser vista hoje com granum salis , pois, ao se deferir uma indenização por perda de chance, o que se analisa, basicamente, é a potencialidade de uma perda (…).

(…)

Como afirma Jaime Santos Briz (…),

” entre um extremo e outro cabe uma graduação que haverá de se fazer, em cada caso, com critério equitativo distinguindo a mera “possibilidade” da “probabilidade” , e tendo em conta que talvez em algum caso seja indenizável a mera “possibilidade” , se bem que em menor quantidade do que a “probabilidade” , base dos lucros cessantes propriamente ditos “.

Em muitas oportunidades, ao ser concedida indenização por lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso país não se refiram ordinariamente à expressão, à perda de oportunidade ou perda de chance (…).

(…)

A oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou probabilidade.”

Nestas circunstâncias, firmado o debate no sentido de haver a recorrida optado por não responder a indagação diante da inviabilidade lógica de uma resposta adequada, ou, na dicção da petição inicial, de ser a pergunta “irrespondível”, não se pode negar, em consonância com as instâncias ordinárias, que a prestação foi impossibilitada por culpa do devedor, no caso a recorrente, que deverá ressarcir a recorrida do quantum perdido ou que razoavelmente haja deixado de lucrar.

[…]

Na espécie dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade, como se afirmar categoricamente – ainda que a recorrida tenha, até o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acórdão sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso – que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à “pergunta do milhão”.

Isto porque há uma série de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório que houve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstâncias da indagação final (há de se lembrar que, caso o participante optasse por respondê-la, receberia, na hipótese, de erro, apenas R$ 300,00 (trezentos reais).

Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante.

Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano.

Resta, em consequência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela ministrada pela Constituição Federal que não aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indígenas, seja porque o eventual avanço na descoberta das verdadeiras condições do programa e sua regulamentação, reclama investigação probatória e análise de cláusulas regulamentares, hipóteses vedadas pelas súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indenizações por dano moral, tenho que ao Tribunal é permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parâmetros jurídicos utilizados, para não permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra.

A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais) – equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma “probabilidade matemática” de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento para reduzir a indenização a R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais). ”[2]

A decisão proferida pelo STJ é suficientemente clara para demonstrar quais os critérios para análise da quantificação do prejuízo sofrido. No caso comentado, a pergunta valia R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e, por ter quatro assertivas, a probabilidade de que a participante acertasse a pergunta correta seria de 25%, o que justifica, portanto, a condenação no valor de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).

A teoria da perda de uma chance vem como uma forma de resguardar ainda mais a vítima, para que o agente causador do dano não saia impune pelo ato ilícito praticado e para que o lesionado perceba justa reparação pelo dano que sofreu, ainda que seja numa situação onde o resultado esperado ainda nem tenha sido alcançado. Mas como já se falou, o dever de reparação somente se materializa depois de uma apurada averiguação sobre a ocorrência do dano, considerando ainda a probabilidade real do resultado esperado.

[1] GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. 7° edição. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 3. pág. 3.

[2] STJ – REsp: 788459 BA 2005/0172410-9, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/11/2005, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/03/2006 p. 334

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