Teoria da prova pela escola de design: o futuro das provas judiciais?

Teoria da Prova ou probática é uma ciência autônoma que regula a produção de provas judiciais para uso junto ao Direito Probatório

Colunistas
Jair Alves Martins Sociedade de Advogados
23 de julho de 2021
Atualizado em: 20 de maio de 2022
Tempo de Leitura: 23 minuto(s)

Por que adotar o planejamento estratégico da escola de design e a Teoria da Prova?

A Probática ou Teoria da Prova é uma ciência autônoma que regula o desenvolvimento probatório para uso junto ao Direito Probatório.

Neste sentido, a Probática não se restringe a uma dimensão estritamente jurídica. Isto porque ela tem como objetivo reconstruir fatos e fenômenos ocorridos mundo exterior, onde muitas vezes se recorre a metodologias científicas, com a finalidade de produzir prova para posterior uso em procedimentos ou processos judiciais.

Assim, pode-se dizer que a Probática é transversal ao Direito Probatório.

É importante salientar que a Probática é pouco conhecida e muitas vezes é debatida somente no âmbito teórico e histórico. Pouco se fala, então, sobre quais seriam as metodologias e técnicas para a reconstrução do mundo fenomênico.

Portanto, o artigo pretende articular o modelo de estratégia proposto pela escola de design no âmbito da Probática.

Trata-se de uma pesquisa exploratória para tanto identificar a aderência do modelo de estratégia proposto pela escola de design no âmbito da Probática, visando a definição da estratégia para construção de processos de criação do conhecimento probatório.

Espera-se que esta pesquisa venha a contribuir com um modus operandi à Probática, e, dessa forma, que esta saia do campo meramente especulativo para o campo prático, auxiliando na definição e construção de estratégias que otimizem os processos do desenvolvimento probatório, possibilitando àqueles profissionais que lidam com a prova na prática, maior eficiência nos resultados e impactando assim, na construção de métodos mais claros e eficientes, contribuindo para que a probática saia do campo especulativo para o prático.

A prova judicial e a Teoria da Prova

A prova é um meio de conhecimento que se concebe na reconstrução da realidade e se concretiza com a sua inserção junto ao direito probatório. Dito isto a prova existe de forma independente ao processo.

A ciência de que trata do desenvolvimento da prova é denominada, então, Probática ou Teoria da Prova (BRÊTAS, 2016a, CALHEIROS, 2015, SABATÉ, 2012, HERRERA, 2019).

A Probática é uma ciência autônoma ao processo (direito probatório), que tem como objetivo, reconstruir fatos, fenômenos do mundo exterior, já ocorridos, muitas vezes amparada por metodologias cientificas, para posterior uso como prova em processos judiciais, passando a servir neste caso ao direito probatório.

Como meio de reconstrução da realidade a Probática é portadora de técnicas e métodos para aquisição deste conhecimento, “prova”, antes do início do processo. Contudo, este assunto não é tratado com a devida atenção pela academia.

Instrumentalização do direito probatório

As mudanças de comportamento e o avanço tecnológico da atual sociedade convoca várias ciências, principalmente as de cunho prático, a uma revisitação teórica a fim de adequar-se aos “novos tempos”.

Não é diferente, desse modo, com a Probática e a Teoria da Prova. Afinal, ela tem grande relevância na instrumentalização do direito probatório, influenciando o resultado de vários processos judiciais.

A variedade dos tipos de factos cujo o conhecimento terá de ser estabelecido nos processos judiciais, e de que depende a solução jurídica a adoptar, constitui um desafio enorme a capacidade dos juristas, impondo-se que estes possam munir-se de ferramentas adequadas para lhe fazer face, a maioria dos quais se encontra situada em outras áreas do saber a convocar. (CALHEIROS, 2015, p. 22)

Os fenômenos da realidade pela Teoria da Prova

Aqui, pretende-se uma reflexão, para além do campo estritamente histórico em relação a Probática, onde pouco se fala dos métodos, técnicas e estratégias aplicadas na reconstrução de fenômenos de nossa realidade.

Esta perspectiva pode redimensionar o sentido teórico da Probática, mirando sempre a capacidade de exercer influência junto ao direito probatório.

O autor é livre para provocar o Poder Judiciário visando a confirmação e a tutela do direito de que afirma ser titular. O réu é livre para comparecer e pleitear a declaração de inexistência do direito deduzido pelo autor. Ao lado da liberdade de comparecimento em juízo, as partes serão livres para atuar no sentido de influenciar o juiz na definição de seus direitos e de suas obrigações. (ALMEIDA, 2013, p. 107)

A necessidade de debater o modelo probatório no âmbito da Probática se dá como uma forma de encurtar a distância entre teoria e um modelo factível, já que não faria sentido uma reflexão teórica isolada sem considerar formas de reconstrução da realidade na forma de prova que é onde reside o valor da Probática.

Como qualquer técnica, a probática envolve tanto uma atividade quanto um corpo de conhecimento. Ensina a provar, mas ao mesmo tempo observa, descreve, define e classifica os fatos e fenômenos de que trata, apontando ao mesmo tempo os pontos fracos do direito probatório. (SABATÉ, 2012, p. 27)[1]

Impactos da Teoria da Prova no êxito da ação

Um conjunto probatório robusto e bem articulado fruto de uma estratégia bem definida, amplia a capacidade do beneficiário da prova no exercício de influência decisional. Consequentemente, isto aumenta suas chances de êxito quando da aplicação da prova junto a um dado procedimento ou processo judicial.

Nesse sentido, ensina Bentham (1835, p. 231): “A força probatória de cada fato circunstancial, aplicado ao fato principal, aumenta a força dos demais” [2].

A autonomia da Probática permite sua articulação com outras teorias e possibilita, assim, a construção de um modelo que transcenda o atual.

O modelo atual possui cunho investigativo, que tem como entraves a dificuldade de analisar questões mais subjetivadas como a influência de circunstâncias econômicas, psicológicas, sociais e políticas no resultado de um evento. Isto pode impactar negativamente a apreciação da prova pelo magistrado, em razão de uma construção probatória equivocada.

Conforme nos mostra Sabaté (2012, p.31) “De todas as maneiras a realidade nos mostra que se trata de um saber altamente multidisciplinar na medida em que a prática da Probática não é compreensível se não for ao mesmo tempo observada como uma propedêutica de outras disciplinas”. [3]

Diante de tal dificuldade, procura-se estabelecer a aderência entre a Teoria da Prova e o modelo de estratégia proposto pela escola de design, esperando que o modelo de estratégia proposto possibilite a formulação de ações que favoreçam o desenvolvimento probatório de forma a considerar as particularidades caso a caso, considerando a dinâmica estrutural da sociedade contemporânea de forma a possibilitar fluidez e eficiência no desenvolvimento da prova, já que a Probática na atualidade se baseia em premissas de teoria investigativa que possui limitações a serem superadas. (SABATÉ, 2012)

O princípio da ampla defesa e o direito probatório

A Constituição da República, em seu art. 5º inciso LV, guarda, em sua base de direitos e garantias fundamentais, os princípios da ampla defesa.

Conforme palavras do professor Doutor Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, o direito a prova seria, então, uma co-extensão ao princípio da ampla defesa.

A partir dessas considerações, percebe-se que o devido processo legal deve direcionar um procedimento que possa concretizar o direito da parte à prova no processo, como co-extensão da garantia da ampla defesa […] (BRÊTAS, 2015, p.185)

Principais desafios da produção de provas judiciais

No que diz respeito ao campo material, a garantia ao exercício da ampla defesa e demais prescrições legais atinentes às provas judiciais, por si só, não conferem ao jurisdicionado a possibilidade da produção da prova, já que essa depende de ações humanas.

Como dito, a Teoria da Prova se instrumentaliza com a aplicação de técnicas que tem suas estratégias definidas caso a caso. Ou seja, considera as suas particularidades. Entretanto, isto dificulta também a construção de uma estratégia padrão, na produção da “prova”, que vise a coleta e tratamento da informação juridicamente relevante.

Sem a definição de estratégias que atendam o caso concreto, com a seleção das provas a serem produzidas e das técnicas que serão aplicadas ao caso concreto específico, haverá prejuízo àquele que tenha a missão de produzir provas com fundamento na Probática. Não são suficientes, portanto, atributos como:

curiosidade;
criatividade;
atenção;
disposição perseverante.

Dificuldade de acesso aos meios de provas judiciais

Na atuação privada, o jurisdicionado não conta com as ferramentas e acessos disponíveis aos entes estatais.

Muitas vezes o desconhecimento de sítios de coleta de informação é também um limitador, causando, assim, prejuízos ao exercício da garantia a ampla defesa, contraditório e paridade de armas ao jurisdicionado na prática cotidiana.

A paridade de armas é o ponto de equilíbrio entre direitos/deveres/garantias, ônus dentro de um preceito reflexo de reciprocidade […]. Assim não se pode garantir que somente ao Ministério Público sejam dados poderes de investigação, pois estes reciprocamente devem espelhar o direito de a defesa o faze-lo também; mas não se pode exigir que a defesa, em sua investigação defensiva, traga elementos desfavoráveis ao seu defendente. De forma contrária, o Ministério Público tem a obrigação de trazer todos os elementos de prova encontrados na sua investigação, sejam estes favoráveis ou não ao acusado.

Roberto (2011, p .98), desse modo, continua:

Posto isto verifica-se que a reciprocidade investigativa sobre a colheita probatória investigativa, dada como exemplo, reflete um direito/garantia da defesa, mas também um ônus/dever da acusação. De paridade de armas. Sobre esse ângulo podemos concluir diversamente que a igualdade processual é indiferente a um processo penal garantista; já a paridade lhe é elemento essencial. (ROBERTO, 2011, p .98)

Causas de ineficiência na produção de provas

Outras são as causas da ineficiência na produção da prova, como, por exemplo:

desconhecimento técnico metodológico;
estratégias mal definidas; e
por vezes, o alto custo na produção do conjunto probatório em casos mais complexos, já que o suporte técnico nesses casos é altamente especializado, não sendo acessível a todos.

Ademais, há de se lembrar que, em casos em que compete ao estado a produção de prova, a má prestação do serviço estatal pode causar prejuízos ao jurisdicionado. Ocorre na prática, dessa maneira, a inexequibilidade do direito a prova.

Ocorre que tal possibilidade pode dar ensejo a dois principais problemas: omissão por parte do estado em cumprir seu papel em apurar fatos e eventual duplicidade de investigações, por si só prejudicial ao feito e insegura para os que estão envolvidos. Mesmo assim não se pode impedir que particulares busquem os elementos de prova que lhe sejam favoráveis, ainda mais se for levada em conta a omissão estatal (FRANÇA, 2015, p.126).

Autonomia e distinção da Teoria da Prova na produção de provas judiciais

O debate acerca da Teoria da Prova e suas bases teóricas, considerando sua autonomia, peculiaridade e distinção, será, enfim, um facilitador para a promoção de uma interface com bases teóricas da escola de design.

Com efeito, os juristas têm hoje a necessidade vantagem no conhecimento dos contributos que áreas do saber tão díspares quanto genética, psicologia, a física, a informática (e muitas outras disciplinas) trazem ao domínio da prova. Mais, vários domínios do saber, na aparência muito distantes do universo jurídico, como é o caso da filosofia da linguagem, tiveram influência directa sobre o modo como hoje olhamos para o procedimento de ingresso dos factos no processo, uma vez que neste apenas encontramos enunciados linguísticos sobre factos e não factos per se (CALHEIROS, 2018, pag. 21).

A desinformação no atual cenário da sociedade moderna, desencadeada pelo excesso informacional, e as constantes mudanças no modo de viver da sociedade exigem uma capacidade de se compreender cenários probandis de forma sistémica quase que em “tempo real”, a fim de subsidiar tomadas de decisões.

Competências profissionais para além do domínio estritamente jurídico

A revisitação da Probática ou Teoria da Prova, considerando o novo cenário tecnológico e social na contemporaneidade, trará, como resultado, ganhos teóricos, já que o aporte de novas perspectivas com técnicas que visem a prática probatória ainda tem pouca representatividade nos debates acadêmicos.

O advogado, ao amoldar os dados obtidos dentro de uma concatenação lógica causal, visa defender os interesses do cliente pela construção probatória. Para isto, percorre vários caminhos de forma essencialmente multidisciplinar. Em regra, acumula-se um alto grau de informações, que muitas vezes não se domina, fato este agravado com o avanço tecnológico e o excesso de informação.

Exige-se, assim, competências profissionais que vão para além do domínio legislativo, dogmático, doutrinário ou jurisprudencial.

Neste sentido, a pretensão aqui é que o uso de um modelo de planejamento estratégico oriente o desenvolvimento probatório para alcançar respostas a questões básicas atinentes à produção da prova no caso particular.

teoria da prova e produção de provas judiciais

Estratégias de produção de provas pela Teoria da Prova

Na prática, muitos profissionais do Direito utilizam técnicas particulares, mas que possuem caráter intuitivo não científico e não concatenados na construção de um dado conjunto probatório.

Por consequência, isso traz prejuízo na formação da prova, porque influencia negativamente também na capacidade do exercício de influência decisória.

Este fato também é observado quando da má prestação do serviço estatal, ante a sua competência originária na produção de provas em determinados casos.

Da mesma forma, esses inúmeros dados e informações, na maioria das vezes sequer catalogados, estão lá disponíveis e não são usados pelos operadores da segurança pública, mais especificamente os de inteligência e Investigação Policia/Criminal. De outra parte, os operadores do direito também ignoram a maioria das informações, seja para auxiliar uma acusação, seja para auxiliar absolvição ou improcedência em um processo penal ou cível respectivamente (GONÇALVES; WENDT; CASELLI; 2017, p. 2).

Novo modelo de planejamento estratégico para a produção de provas na advocacia

O objeto do presente artigo, está intimamente relacionado com a proposição de um modelo de planejamento estratégico, que oriente construção de um plano de ação para a produção da prova.

A modelagem de estratégias que apoiem juristas na prática probatória, auxiliando a prática, contribuirá para o aperfeiçoamento do atual modelo probatório.

Trata-se de uma enumeração não exaustiva, o que implica reconhecer que a complexidade de determinados fatos pode trazer a luz o potencial de outras diligências de interesse da defesa, até mesmo por conta da evolução da sociedade da ciência, capazes de proporcionar novas formas de reprodução dos fatos (SILVA, 2020, p. 495).

A estratégia da Teoria da Prova baseada na escola de design é conhecida e usada globalmente, sendo esta escolhida para a sintetizar a construção de um modelo estratégico probatório, em razão de sua simplicidade de aplicação e eficiência.

Assim, pergunta-se: o modelo estratégico proposto pela escola de design, possui convergência metodológica a estruturação de um modelo estratégico para o desenvolvimento probatório na Probática?

A partir de tal indagação se tentará articular o modelo estratégico proposto pela escola de design ao desenvolvimento probatório da Probática, já que a conciliação com outras ciências implica em reivindicar ao jurista competências exigidas, pela contemporaneidade, ao Direito, sendo a integração entre as ciências na modernidade, um caminho acertado, pois se identifica com as mudanças culturais, políticas, religiosas e econômicas.

O que é uma estratégia para a compreensão da Probática

Na atualidade, a palavra estratégia é utilizada nas suas várias acepções, seja na vida cotidiana, em organizações ou na ciência. A compreensão do que seja estratégia encontra guarida no sensu comum, dando a mesma a impressão de ser portadora de um sentindo definido e estável.

Entretanto, através da amplitude e a diversidade de ambientes e situações em que a palavra é empregada, se observa que a mesma contém sentidos vários que retiram da mesma a dimensão de uniformidade conceitual.

As definições do conceito de estratégia são quase tão numerosas quanto os autores que as referem. Existindo, embora, convergência em alguns aspectos que estão na base do conceito, o conteúdo e os processos de formação da estratégia são objecto de abordagens muito diversas que assentam na forma como os autores concebem a organização e entendem o seu funcionamento. Como afirma Hambrick (1983), a estratégia é um conceito multidimensional e situacional e isso dificulta uma definição de consenso. (NICOLAU, 2001)

Diferentes conceitos de estratégia

O objetivo, portanto, não é o de aprofundar no debate conceitual acerca do que seja estratégia. Contudo, serão expostas algumas definições para melhor apreensão do tema aqui tratado, como trazido por (NICOLAU, 2001) em seu artigo:

Estratégia é a determinação dos objectivos básicos de longo prazo de uma empresa e a adopção das acções adequadas e afectação de recursos para atingir esses objetivos. (Chandler, 1962)
Estratégia é o padrão de objectivos, fins ou metas e principais políticas e planos para atingir esses objectivos, estabelecidos de forma a definir qual o negócio em que a empresa está e o tipo de empresa que é ou vai ser. (Learned, Christensen, Andrews, Guth 1965, Andrews, 1971)
Estratégia é o estabelecimento dos meios fundamentais para atingir os objectivos, sujeito a um conjunto de restrições do meio envolvente Supõe:a descrição dos padrões mais importantes da afectação de recursos e a descrição das interacções mais importantes com o meio envolvente. (Hofer & Schandel, 1978)
Estratégia é um modelo ou plano que integra os objectivos, as políticas e a sequência de acções num todo coerente. (Quinn, 1980)
Estratégia é o conjunto de decisões e acções relativas à escolha dos meios e à articulação de recursos com vista a atingir um objetivo. (Thietart, 1984)

Estratégia: um meio para um fim

Pelos conceitos expostos percebe-se que, apesar das várias divergências, existem convergências que apontam a estratégia como um “caminho”, onde se define meios disponíveis para se atingir um determinado objetivo de uma forma pré-estabelecida considerando o ambiente a que se esteja exposto.

Dentro deste panorama, o conceito de estratégia a ser escolhido deve ser aquele que mais se alinhe com os objetivos da organização ou atividade pretendida, como no presente caso, onde se escolheu a escola de design como sendo o modelo a promover uma articulação com a Probática no intuito de auxiliar o planejamento do desenvolvimento probatório, contendo esta a noção de adequação, ou melhor dizendo adequação entre as capacidades internas e a

Teoria da Prova e Escola de Design

Segundo, (MINTZBERG, AHLSTRAND, LAMPEL, 2004), a escola de design ou concepção representa hoje uma das visões mais influentes sobre o processo de formação de estratégia, sendo a base dos cursos de graduação e mestrado em estratégia.

A escola de design tem origens em obras escritas em Berkeley, Universidade da California e no MIT: Leadership in Administration, de Philip Selznick, em 1957 e Strategy and Struture de Alfred D. Chandler.

No entanto, seu desenvolvimento proeminente veio da Harvard Business School, inicialmente com a obra Business Policy: Text and Cases, em 1955, por Learned, Christensen, Andrews e Guth. Constituiu-se, assim, o referido modelo por dar ênfase as avaliações de situações externa, interna, encontrando ameaças e oportunidades, bem como forças e fraquezas da organização, fatores que são baseadas no modelo de matriz SWOT.

Como lecionam (MINTZBERG, AHLSTRAND, LAMPEL, 2004), na escola de design:

A formação de estratégias se dá através de um processo racional;
A responsabilidade por este processo se dá por um executivo principal (estrategista); A formação da estratégia deve ser simples e informal;
As estratégias são únicas, sendo um processo de design ou concepção individual, ou seja sob medida;
As estratégias devem estar formuladas em perspectivas, prontas para serem implementadas;
Estratégias devem ser explicitas;
São bem definidas separando a noção de pensamento (formulação) e ação (implementação).

Como aplicar a Matriz SWOT na produção de provas judiciais

A formulação de estratégias como um processo de concepção visa a adequação entre as capacidades internas e as possibilidades externas.

Na matriz SWOT de análise, então, a estratégia deve ser formulada em uma base:

racional;
lógica de forma simples; e
explícita;
elaborada pelo estrategista, (executivo principal).
com formulação separada da implementação.

Como já mencionado, a SWOT, siglas das iniciais em inglês, para força, fraqueza oportunidades e ameaça, FOFA em português, é a ferramenta usada para a análise de cenários de intuito de promover planejamento estratégico.

Não é de hoje que os fundamentos da ferramenta são utilizados, como ensina, Tarapanoff (2001) apontando que a ideia da análise SWOT foi citada em uma epígrafe em que Sun Tzu emite um conselho: “Concentre-se nos pontos fortes, reconheça as fraquezas, agarre as oportunidades e proteja-se contra as ameaças”[4]

Matriz SWOT – (FOFA)

Matriz Swot ou FOFA — Fonte: Matriz SWOT- ilustração adaptada pelo autor

Assim o modelo apresentado, busca identificar as capacidades internas diante das possibilidades externas visando a elaboração de um plano que oriente a tomada de decisão de forma qualificada nas organizações, sendo neste sentido definida a posição no cenário estratégico de uma organização pela correta identificação de cada componente da matriz.

FORÇA	São os fatores que fornecem vantagens em relação ao objetivo e concorrentes;
FRAQUEZA	São os fatores que dificultam atingir o objetivo, desvantagem em relação aos concorrentes;
AMEAÇA	São fatores externos que podem dificultar a conclusão do objetivo;
OPORTUNIDADE	São fatores externos que podem trazer benefícios e vantagens a conclusão do objetivo;

Fonte: Quadro I – Síntese da Matriz SWOT em quadro adaptado pelo autor

Um modelo construído caso a caso

O modelo estratégico baseado na escola de design se constrói caso a caso. A formulação da estratégia, portanto, vai depender da identificação dos elementos que compõem a matriz no caso concreto pelo executivo ou gerente responsável (estrategista).

Não há uma premissa genérica. Concentra-se, desse modo, nos processos pelo qual a estratégia é desenvolvida, podendo a matriz ser retroalimentada a fim de que, em decorrências de mudanças ambientais, se possam modelar novos planejamentos.

O estrategista deve, assim, identificar os elementos que compõem a matriz e assim definir a melhor estratégia a ser formulada após a leitura do ambiente encontrado. Após sua definição, deve a mesma ser implementada partindo, então, para a ação, sempre observando os elementos que compõe a matriz SWOT que devem ser formulados com as especificidades do cenário e da organização. Nesse sentido, é bem versátil e simples de formular.

Como atribuir significado à prova conforme as estratégias particulares do caso

Em que pese a simplicidade, o estrategista vai precisar de destreza ao identificar, com base no ambiente, os elementos que vão fazer parte da matriz, já que em certos cenários o mesmo terá que lidar com a ignorância, dado negado e a desinformação, onde mesmo diante de um vácuo cognitivo deverá interpretar o ambiente para definir o modelo da estratégia no caso concreto.

A criação de significado é mais governada pela plausibilidade do que pela precisão. As pessoas comportam-se pragmaticamente quando criam significado, priorizando a plausibilidade sobre a precisão quando relatam o que está ocorrendo. Isso acontece porque, “num mundo ambíguo, pós-moderno, imbuído da política da interpretação e de interesses conflitantes, e habitado por pessoas com múltiplas e mutáveis identidades, uma obsessão com a precisão parece inútil e de pouca ajuda”. 11 Além disso, sempre que a ação sofre pressão de tempo, os executivos tendem a trocar precisão por velocidade. (CHOO, 2003, p. 124)

No presente caso, como já esboçado, a Teoria da Prova se concretiza através de várias atividades inter-relacionadas, que devem orientar o advogado no desenvolvimento de um processo de reconstrução e verificação de fenômenos da realidade no interesse a atividade probatória, sendo o advogado o objeto de destaque para o qual o método se dirige (SABATÉ, 2012, p. 44).

5 passos da construção da prova judicial

Desde o nascimento do fato até a elaboração da prova que instruirá um dado processo, na visão de Sabaté os passos que devem se desenvolver se dão pelas seguintes etapas:

A divisão do fato em partes.
A busca, localização e interpretação da divisão factual realizada (heurística)
Análise do interesse jurídico da transferência do colhido para o processo (julgamento de admissibilidade da prova)
Transferência através do <<meio de prova>>
A representação do fato histórico da decodificação da mensagem Sabaté, (2012, p. 104) [X].

Veja que a separação das tarefas em etapas a serem realizadas, assinaladas por Sabaté se organizam como um planejamento estratégico.

A interface entre a Probática e o modelo estratégico proposto pela escola de design, coloca o advogado como o estrategista, a semelhança do executivo responsável pela estratégia nas organizações o qual deverá se adequar a fim de realizar tal tarefa, seja em sua estrutura, seja na qualificação técnica.

Concluímos, portanto, que a estrutura segue a estratégia assim como o pé esquerdo segue o direito ao se caminhar. Na verdade, o desenvolvimento da estratégia e o projeto da estrutura suportam a organização, bem como apoiam-se mutuamente. Um sempre precede o outro e o segue, exceto quando ambos se movimentam em conjunto, quando a organização salta para uma nova posição. A formação da estratégia é um sistema integrado, não uma sequência arbitrária. (MINTZBERG, AHLSTRAND, LAMPEL, 2004, p.36)

Criando uma estrutura de significados e de propósitos comuns

O advogado, portanto, terá papel preponderante na definição da estratégia do desenvolvimento probatório visando o melhor interesse de seu cliente, qual seja demonstrar legalmente, através de um conjunto qualificado de provas uma realidade jurídica relevante a pretensão do cliente.

As estratégias são portanto, um meio pelo qual os gerentes tentam simplificar e ordenar um mundo muito complexo e caótico para ser entendido. Os procedimentos regulares e as quantificações precisas de planejamento estratégico são rituais confortadores, cobertores gerenciais seguro em um mundo hostil. (WHITTINGTON, 2002, p. 27)

Neste sentido, o advogado quando empenhado no desenvolvimento probatório deve observar as várias etapas do processo no intuito de atingir seu objetivo, a semelhança das organizações, variando o tamanho da empreitada, complexidade e o tipo de fato que se queira provar.

As organizações usam a informação de três maneiras estratégicas: para dar significado ao ambiente, para criar novos conhecimentos e para tomar decisões. A criação de significado produz uma estrutura de significados e propósitos comuns, o que da identidade e valor às atividades da organização. A criação de significado também estrutura a percepção dos problemas ou oportunidades de que a organização precisa funcionar. Quando se lida com problemas e oportunidades, quase sempre surgem situações que exigem uma decisão. E quando os problemas são complexos e novos, podem requerer novos conhecimento (CHOO, 2003, p.337).

Aplicação da Teoria da Prova: quais questões devem ser respondidas durante a produção de provas

De forma prática, a Probática ou Teoria da Prova em um dado caso concreto tentará responder as seguintes questões:

Quais são os passos iniciais ao desenvolvimento probatório?
Como dar significado ao cenário (ambiente)?
Que caminho escolher?
Quais as provas necessárias?
Quais são os meios de obtenção de provas?
Qual a diligência será necessária?
Quais os recursos disponíveis?
Haverá necessidade de aporte das ciências forenses?
A cadeia de custódia da prova foi observada?
Como assegurar a legalidade da prova produzida?
Como disseminar o conjunto probatório desenvolvido no processo para exercer maior capacidade de influência decisional?

Diante de tais questões tem-se por evidente que as respostas somente serão obtidas depois do início da execução do plano de ação na fase de implementação do planejamento estratégico, sendo o delineamento deste percurso o que se pretende com a aplicação do modelo estratégico proposto pela escola de design, em especial na aplicação de matriz de análise SWOT.

A relações entre os elementos da matriz aqui expostos, conforme exemplo a seguir, não são rígidos, podendo ser acrescidos ou diminuídos caso a caso, ressalta-se que Oportunidade e Ameaça se relacionam com a ambiência externa já a Força e Fraqueza com a ambiência interna da organização, no caso do presente trabalho o escritório ou o advogado contratado.

Matriz SWOT (FOFA) para a Probática

Força

Tem-se portanto que em relação a FORÇA, é preciso compreender que o desenvolvimento probatório depende de recursos disponíveis, onde a depender da complexidade pode-se ser necessário dispender de um alto custo monetário, bem como o auxílio de uma gama de recursos tecnológicos e ainda eventual necessidade do uso de recursos técnicos científicos.

Oportunidade

Em relação a OPORTUNIDADE, tem-se que esta se dá, quando o ambiente que incorpora a dinâmica do fato que se pretende provar, de forma preliminar já responde as questões: O que aconteceu?; O que se deseja provar?, qual fato ou dinâmica se pretende demonstrar; Como aconteceu?, como se deu a dinâmica dos fatos que se pretende provar; Porque aconteceu?, qual a motivação do fato a ser provado. A respostas para tais questões de forma preliminar se convertem em verdadeira oportunidade, pois ao advogado estrategista será possível fazer predição do cenário probatório de forma a antecipar resultados de forma exitosa, trazendo também maior controle facto narrativo na demonstração do objeto probandi. Outro ponto que caracteriza a oportunidade é quando os meios as provas pretendidas estão disponíveis, o que favorece a implementação da estratégia.

Fraqueza

A FRAQUEZA o momento em que o advogado estrategista toma ciência do fato a ser provado, muitas das vezes, este se encontra em um cenário de grande incerteza epistemológica, o que pode levar o estrategista a tomar medidas que podem ir na contra mão do objetivo desejado, como por exemplo a produção de prova que contrarie os interesses do cliente. Outro ponto de fraqueza é a escassez de recursos, isto limita a amplitude das medidas a serem adotadas na fase de implementação do planejamento estratégico, sendo tal fato potencializado com a de situação de ignorância, quando o estrategista nem cogita a existência de determinado fato, circunstância ou meio de prova, que sendo essencial a demonstração do tema probandi pode trazer prejuízo nos resultados a serem obtidos, principalmente nos casos em que o evento não pode ser demonstrado ou provado de outra forma, nem mesmo através de provas substitutivas.

Ameaça

Considera-se como AMEAÇA a indisponibilidade de acesso as provas e de seus meios, ou seja, sua produção deveria ser possível e disponível, seja na coleta de dados em fontes disponíveis, seja por testemunhas, seja por perícia, seja no acesso a documentos disponíveis e etc…;[6]

Outro ponto que enseja ameaça é o dado negado já que muitos dados ou informações encontram-se classificadas com sigilo não sendo possível o acesso ao seu conteúdo tendo em vista a vedação legal. Ponto de destaque se dá na desinformação, que por vezes orientam ações estratégicas de forma prejudicial ao objetivo, como exemplo se apoiar em informações fornecidas pelos noticários.

O papel da Probática na construção de um modelo probatório mais eficiente

Como se vê, a técnica aplicada ao modelo estratégico proposto pela escola de design, é adaptativo ao desenvolvimento do planejamento estratégico na Teoria da Prova, orientando os caminhos que vão ser percorridos na construção do conhecimento Probatório.

Isso imputa relevância a este estudo, que pode agregar novos elementos teóricos à Probática para a construção de um modelo probatório mais eficiente informacionalmente, de modo a enfrentar as incertezas e complexidades da contemporaneidade, resultando na produção de uma prova que tenha efetiva capacidade de exercer influência decisória junto ao direito probatório.

A simplicidade e eficiência do método da escola de design, contribui para a sua aplicação no âmbito do planejamento do desenvolvimento probatório. A matriz SWOT quando intercambiada com elementos do desenvolvimento da prova, traz no plano teórico lucidez para o planejamento de sua produção, sendo possível ter uma visão panorâmica das atividades que serão desenvolvidas e as possíveis dificuldades que serão encontradas.

Tal fato, encontra ressonância com o debate público da antiga Grécia que ocorria na ágora, um espaço público localizado no alto da cidade, onde para chegar, devia-se percorrer uma via denominada Teoria, neste sentido: “Teorizar é ver, mas ver do alto, panoramicamente e oficialmente”. (CALHEIROS, 2015, p. 28, apud FERREIRA DA CUNHA, 1999, p. 23, n. 33)

Planejamento estratégico na advocacia: um método para mapeamento das provas

O planejamento estratégico, como instrumento de planejamento dos procedimentos a serem desenvolvidos na produção probatória possibilita a compreensão prévia do cenário a ser enfrentado de forma racionalizada, sendo possível mapear as condições do desenvolvimento do conhecimento probatório em todas suas etapas, não sendo tal fato novidade para as teorias voltadas ao conhecimento como leciona Bittar (2003) acerca de Aristóteles:

A cada setor da realidade, assim entendida, partilhada e reconhecida pela intervenção da ratio [[7]] sobre o existente, corresponde um conhecimento específico. Este princípio corresponde um conhecimento específico. Este princípio é o diretivo primeiro de toda ordenação das ciências em sua multiplicidade.

Como o scire [[8]]pressupõe a existência e o emprego de um méthodos próprio para isolamento das causas sobre as quais procura incidir, uma manifestação científica não pode se confundir com outra. Ainda que o ser seja uno, o uno, na perspectiva da ciência, deve ser submetido a dissecação para que sob este ou aquele ângulo se desvele esta ou aquela peculiariedade de sua estrutura. (BITTAR, 2003, p. 855)

O planejamento estratégico orientado por um modelo que promova a interseção entre a atividade prática de forma simples, facilitará o alcance do resultado epistemológico pretendido que orientará as ações, encontrando este pressuposto aderência com a finalidade da Probática.

Com o planejamento estratégico definido, se espera que no âmbito da Probática o advogado estrategista na fase de implementação da estratégia com o início das ações para a produção da prova, seja capaz de ampliar sua capacidade em dar sentido as experiências voltadas a realização dos trabalhos, possibilitando a este a realização de ações assertivas em relação aos objetivos definidos, mesmo que isto implique em inação, em razão deste acréscimo de conhecimento (CHOO, 2003).

Teoria da Prova e Direito Probatório: uma resposta às novas interações sociais

Dada a relevância da Probática ao Direito Probatório, ao contraditório, paridade de armas e o exercício de influência de na sociedade contemporânea, se faz necessário revisitar teoricamente a Probática, já que como ciência praxista deve se amoldar as mudanças sociais, principalmente diante dos avanços tecnológicos que impactam frontalmente na disseminação e no volume de informação.

As novas interações sociais na contemporaneidade produzem na sociedade um fluxo contínuo de produção de novos conhecimentos através de uma rede complexa de compartilhamento, que se propaga através dos vários atores da sociedade, gerando cenários de alta complexidade.

Sem um planejamento estratégico adequado, que auxilie a interpretação da ambiência dentro e fora das organizações visando a tomada de decisão qualificada, fica praticamente impossível enfrentar a concorrência e se sustentar no mercado. De forma analógica tal fato ocorre com a Probática já que o uso de métodos de gerenciamento informacional, levando em conta inclusive o excesso de dados, pode-se maximizar os resultados em razão do seu uso, quando da execução do plano de ação com a finalidade probatória.

Tal intercambio metodológico, não encontra impedimento na Probática já que está sendo de caráter praxista e multidisciplinar, liga-se a várias ciências, como direito, psicologia, física entre outros, sendo que essa diversidade possibilita o auxílio do modelo de planejamento estratégico proposto pela escola de design, sendo este aderente aos objetivos da Probática.

Simplicidade, relevância e eficiência na produção e provas judiciais

A racionalidade exigida na construção do planejamento estratégico se instrumentaliza na matriz SWOT, colaborando de forma bastante sólida com a estruturação de um plano de ação voltado ao desenvolvimento probatório, já que é possível interpretar o ambiente medir as forças possibilitando a predição de cenários, antecipando movimentos na tentativa de superar as incertezas e vulnerabilidades existentes.

O objetivo principal da Probática, enfim, se dá pela produção de provas para instrumentalização processual ou procedimental, pela demonstração e reconstrução racional de fatos através de métodos e técnicas, caso a caso, recriando de forma verossímil a realidade através de certos elementos informacionais justificadores que subsidiem a construção de um dado conhecimento juridicamente relevante.

Decodificar a realidade juridicamente relevante, exige organização, observância a legalidade, bem como a limitação teleológica do caso em concreto, a aproximação da Probática com o planejamento estratégico da escola de design se amolda de forma pragmática com os objetivos do desenvolvimento probatório, sendo sua aplicação simples e eficaz, o que proporcionará um desenvolvimento probatório efetivo, sendo o presente tema de grande relevância na atualidade.

Escrito por:

Victor Fabiano Pedrosa da Silva Vieira. Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e Filosofia pela Universidade Federal de Minas Gerais, com especialização em ciências penais, especialização em Inteligência e Contra inteligência, com ênfase em combate a fraudes e na proteção e controle de informações sensíveis, bem como formação em política e estratégia pela Associação dos Diplomados da Escola Superior de Guerra de Minas Gerais. Mestrando em Tecnologia da Informação e Gestão do Conhecimento, realizando pesquisa sobre a Teoria da Prova (Probática), possuindo como objetivo promover a estruturação de um método procedimental probatório a Probática, sintetizado pela Teoria de Criação do Conhecimento: Teoria, Fluxos e Técnica, com início em 10/2020, na universidade FUMEC – MG.

Referências

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Notas

Do original: “como toda técnica, la probática implica tanto una actividad como un cuerpo de conocimentos. Enseña como probar pero la vez observa, describe, define y classifica los hechos y fenómenos que maneja, señalando a la vez los puntos débiles del derecho probatório”. (SABATÉ, 2012, p. 27)
Do original: “La fuerza probativa de cada hecho circunstancial, aplicado al hecho principal, aumenta al fuerza de los demás”. (BENTHAM, 1835, p. 231)
Do orginal: “De todas maneras la realidad nos demuestra que se trata de un saber altemente interdiscplinatorio en la medida en que una probática aplicada no se comprende si no es a la vez una propedéutica de otras disciplinas”. (SABATÉ, 2012, p. 31)
Nota: Sun Tzu, foi um estrategista militar chinês, que viveu por volta de 500 a.C onde suas compilações deram origem a obra: A arte da Gerra.
Do original: “a) La estampación del hecho en el médio. – b) La búsquete, hallazgo e interpretacíon de dicha estampación (heurística) – c) El interés jurídico por traslado de la estampación al processo (juicio de admisibilidad de la prueba) d) El traslado valiéndose de los <<médios de prueba>> – e) La representación del hecho histórico mediante la decodificacion del mensaje”
Vide artigo 212 do Código Civil, que trata dos meios de prova e artigo 155 e seguintes do Código de Processo Penal.
Ratio do latim, significa Razão, no sentido Aristotélico uma razão voltada ao agir.
Scire do latim, significa conhecer;