Tutela antecipada e benefício previdenciário – A questão da devolução

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Vamos tratar de um delicada questão no Direito Previdenciário: a tutela antecipada e o benefício previdenciário. Tais matérias visam minimizar os danos causados pela morosidade processual.

A tutela antecipada, dentro do Direito Previdenciário, surge como uma resposta à morosidade da concessão de benefícios. Se há um ramo do Direito que, indubitavelmente, lida com elementos indispensáveis ao ser humano, é o previdenciário. Aqueles que o procuram buscam, em regra, sanar alguma necessidade elementar. No entanto, o tempo se coloca como entrave e ameaça à segurança e dignidade dos beneficiados.

Diante dessa realidade, o legislador previu um importante instrumento: a tutela de urgência. Contudo, o que deveria servir ao propósito de antecipação de requisitos essenciais é objeto de discussões jurisprudenciais, sobretudo quanto ao caráter alimentar dos benefícios. Aspectos como a irrepetibilidade e a necessidade de devolução, assim, são objetos de debate acerca da tutela antecipada.

Urgência das questões previdenciárias

O Direito Previdenciário, por excelência, trata de questões urgentes. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) tem por objetivo cobrir contingências sociais, tais como invalidez, desemprego e idade avançada. Logo, ninguém busca a autarquia cem por cento feliz e sereno. Pelo contrário, é comum encontrar-se situação de desespero antes do pleito do benefício.

Nesses casos, há um fator de extrema importância para o segurado: o tempo. Quanto maior a demora para a concessão do benefício, maior será seu desgaste na vida pessoal. Não obstante, maiores os riscos às sua integridade a depender dos requerimentos. E esse cenário se contrapõe à previsão de uma Constituição Federal conhecida como social, que preza, em seu artigo primeiro, pela dignidade humana.

A situação se agrava, ainda, quando a autarquia previdenciária nega o pleito. Diante disso, o segurado se vê obrigado a demandar o Poder Judiciário. Busca com isso não apenas a concessão do que requereu em via administrativa, mas também a antecipação da tutela.

Tutela provisória no Novo CPC

Em face a tais questões, o novo CPC (2015) superou a distinção outrora existente entre processo principal e processo cautelar. Sob a nomenclatura de “tutela provisória”, o código prevê hoje a tutela de urgência (art. 300 do NCPC) e a tutela de evidência (art. 311 do NCPC). A primeira tem por objetivo combater perigo de dano decorrente da demora do processo. Já a segunda se justifica quando houver extrema densidade da prova, ainda que não haja perigo de dano.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo […].

Requisitos do instrumento jurídico

Apesar da distinção, tanto a tutela de urgência quanto a de evidência guardam ponto comum. São ambas provisórias e sumárias. Isto é, não se revestem de caráter definitivo, e a cognição não é exauriente. Essas características dão suporte a duas possibilidades. Pode-se revogar ou modificar as tutelas que sejam eventualmente concedidas no curso do processo.

Entre os dois institutos, o mais afeto ao Direito Previdenciário é a tutela de urgência antecipada. Sua concessão, porém, não é irrestrita. Isto, porque O novo Código de Processo Civil estabelece dois requisitos. Primeiro, a comprovação da “probabilidade do direito”. Segundo, o “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”.

Ainda que os requisitos sejam preenchidos, existe uma hipótese de negação da tutela antecipada. Como vislumbrado no art. 300, §3º, o novo CPC veda a concessão quando “houver perigo de irreversibilidade da decisão”. Afinal, alguns efeitos não podem ser revertidos após a finalização da lide. E a parte contrária ao pedido de antecipação da tutela restaria prejudicada caso saísse vencedora.

Natureza alimentar dos benefícios previdenciários

A irreversibilidade, porém, é apenas um dos pontos da controvérsia que aqui se analisam em relação à tutela antecipada. Outro ponto diz respeito ao fato de que os benefícios previdenciários, por força do art. 100, §1º, têm natureza alimentar:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
§1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo.

A urgência das demandas previdenciárias é a razão pela qual os benefícios adquirem caráter alimentar. Não se pode justificar, por exemplo, que um indivíduo passe fome enquanto espera a resolução da lide. Por isso, a previsão de uma antecipação da tutela. Do contrário, a própria natureza de saneamento de necessidades estaria comprometida.

Yussef Sahid Cahali[1], diante disso, nos ensina que os alimentos correspondem “às pretensões relacionadas à satisfação de demandas primárias do indivíduo, atendidas por meio da aferição contínua de valor aptos a proverem a preservação imediata da vida”. Há, inclusive, um tratamento especial na própria Constituição, relacionado ao caráter especial que têm as verbas de natureza alimentar.

Tutela antecipada e benefício previdenciário

Valores de caráter alimentar e irrepetíveis

Imagine-se: como devolver um valor gasto para o pagamento de aluguel, alimentação, vestuário ou higiene? Há, como se vislumbra, uma impossibilidade no plano material. O caráter alimentar, portanto, dialoga com a previsão de irrepetibilidade. Isto é, não é necessária a devolução dos valores posteriormente.

É o que o Tribunal Regional Federal da 4ª região, decidiu na Ação Cautelar nº 501479750-SC, julgada em 01/03/2018:

PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS RECEBIDAS DE BOA-FÉ. IRREPETIBILIDADE. São irrepetíveis as parcelas indevidas de benefícios previdenciários recebidas de boa-fé, tendo em vista a sua natureza alimentar.

Surge, porém, a grande controvérsia: deve o segurado, que recebeu seu benefício previdenciário a título de tutela antecipada, devolver os valores recebidos, diante da necessidade de reversibilidade da medida?

O que os tribunais entendem acerca da irrepetibilidade de valores

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), até 2013, entendia que não – os valores tinham caráter alimentar e seriam irrepetíveis. É o que se extrai, por exemplo, do AgRg no AResp nº 308698/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, julgado em 24/05/2013:

O acórdão recorrido expressou entendimento alinhado ao desta corte de Justiça, no sentido de que, em se tratando de verbas de natureza alimentar (…) os valores pagos não devem ser restituídos. Já decidiu esta Corte, em caso semelhante, pela inaplicabilidade do art. 115, II da Lei nº 8.213/91, quando o segurado é recebedor de boa-fé.

O Supremo Tribunal Federal (STF) também seguia esse entendimento da irrepetibilidade dos valores antecipados, como restou assentado AI nº 829651-MG, de Relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 02/09/2013:

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar.

No mesmo sentido, a Súmula 51 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência (TNU) dispunha: “os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento”.

Esse entendimento foi alterado, notadamente pelo julgamento do REsp nº 1401560-MT[2], julgado sob o rito dos recursos repetitivos, sob a relatoria do Ministro Sérgio Kukina. No mesmo sentido, endossando esse entendimento, o Resp nº 1681180-SP, julgado em 21/09/2017 sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin, assentou: “é necessária a devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada posteriormente revogada, apesar da natureza alimentar dos benefícios previdenciários e da boa-fé dos segurados”.

Divergências jurisprudenciais

Essa mudança de entendimento não parece ter sido acertada, por algumas razões. Em primeiro lugar, sabe-se que, de fato, existe a questão da reversibilidade das medidas como condição para a concessão da tutela de urgência antecipada. Nada obstante, não parece ter sido a intenção do legislador criar a situação processual posta sob análise – quis, antes, evitar uma redistribuição infundada do ônus da demora do processo à outra parte.

Em segundo lugar, não se pode olvidar que os benefícios previdenciários ostentam natureza alimentar. O tratamento constitucional diferenciado reclama um olhar mais atento. São verbas destinadas a suprir as necessidades mais elementares do segurado. Não obstante, visam proteger os bens jurídicos alçados a patamares de destaque na Constituição Federal: vida (art. 5º, caput), educação, saúde, alimentação (art. 6º), todos eles diretamente relacionados à dignidade da pessoa humana.

Não pode, assim, a questão relativa à provisoriedade servir de fundamento para a devolução dos valores recebidos, tampouco o requisito da reversibilidade ser óbice para a concessão de tutela antecipada. Nesse sentido leciona Humberto Theodoro Júnior:

Sempre ocorreu com os alimentos provisionais e outras medidas tutelares, no âmbito do direito de família, em que o caráter provisório nunca se apresentou como impedimento a que fossem tomadas as providências satisfativas de natureza irreversível[3].

No mesmo sentido, Ovídio A. Baptista da Silva:

Em tais casos especialíssimos, não se mostrará legítimo o Estado recusar-se a tutelar o direito verossímil, sujeitando seu titular a percorrer as agruras do procedimento ordinário, para depois, na sentença final, reconhecer a existência apenas teórica de um direito definitivamente destruído pela sua completa inocuidade prática[4].

Princípio da efetividade da jurisdição

Partindo do último excerto transcrito acima, revela-se outro ponto que está sendo preterido: a existência do princípio da efetividade da jurisdição, que foi encartado no Novo Código de Processo Civil como direito processual fundamental (art. 4º). Qual a efetividade de uma tutela tardia, que só existirá de maneira formal, após o segurado passar por todas as privações? Ou, ainda, a concessão de uma tutela de urgência que não se pode usufruir com segurança?

Imaginem-se, ainda, as situações a que se submete o segurado, que, às vezes, é hipossuficiente e possui baixa instrução. Quando a lide diz respeito à acumulação de benefício, o INSS poderá descontar os valores do benefício que se mantiver. Mas e se o caso for somente de concessão: de onde descontará os valores? O segurado deverá contrair dívida, mesmo tendo confiado em uma decisão judicial – isto é, inegavelmente de boa-fé? Esta é uma importante questão em termos de tutela antecipada.

Por fim, ressalta-se que em outros casos, como o de prestações alimentícias, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) permaneceu intacta, o que revela contradição. É o que se depreende do AgInt no Resp nº 01310686-DF, julgado em 14/03/2017: “as prestações alimentícias, caso percebidas a maior ou indevidamente, não são passíveis de repetição, desde que recebidas de boa-fé”.

Obstáculos à efetivação do princípio da dignidade humana através da tutela antecipada

O ordenamento jurídico brasileiro volta-se para a persecução do bem-estar social. É o que se se depreende de uma Constituição fundamentada no princípio da dignidade humana e preocupada com contingentes sociais. E o Direito Previdenciário é voltado justamente ao saneamento de necessidades de todo ser humano para uma vida digna. Desse modo, preveem-se instrumentos capazes de efetivar as garantias previstas em lei.

No entanto, a partir dos argumentos aqui expendidos, nota-se uma incongruência acerca do aspecto alimentar e da irrepetibilidade dos valores percebidos em tutela antecipada. Tanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência (TNU) possuem decisões a favor da devolução. E isto leva ao pensamento de que parecem não ter enfrentado de maneira adequada o tema sob debate.

Sandro Lucena Rosa, advogado, pós-graduado em Direito Previdenciário (Damásio Educacional), Vice-presidente do Instituto de Estudos Avançados em Direito (IEAD), associado ao Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB/GO.

[1] CAHALI, Yussef Sahid. Dos alimentos. 4ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 18.
[2] Que inclusive serviu de fundamento para o cancelamento da Súmula 51 da TNU.
[3] JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 800
[4] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. A antecipação da tutela na recente reforma processual. In: Teixeira, Sálvio de Figueiredo. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 142

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